בס"ד


מס. סידורי:1311

חזרה מצואה

שם בית דין:רמת גן
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
ראובן כתב צואה בלשון "את הנ"ל אני מצוה מהיום ולאחר מיתה" ולא היה מוזכר בצואה אפשרות שיכול לחזור בו, לאחר זמן כתב צואה אחרת. וכן נזכר בצואה שהכל נעשה על פי החוק ועל פי דיני ישראל באופן היותר מועיל. ולאחר כשנתיים מיום הצואה הראשונה, ערך המצוה צואה אחרת כדת וכדין של תורה.
המוטבים בצואה הראשונה טוענים שהואיל ולא נזכר שיכול לחזור בו אין תוקף לצואה השניה אלא לצואה הראשונה.
מאידך, המוטבים בצואה השניה טוענים שבצואה הראשונה לא מוזכר כל קנין ואף לא לשון קנין אלא לשון ציווי ירושה.
פסק הדין:
בית הדין פסק שהמצוה יכל לחזור בו מהצואה הראשונה ולכן יש לקיים את הצואה השניה ולבטל את הראשונה.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

ראשי פרקים

א.   קנין הפירות במהיום ולאחר מיתה

ב.    אם יכול לחזור

ג.    אם במתנה של מהיום ולאחר מיתה צריך קנין

ד.    טעמים שיוכל לחזור בו

עובדות

נדרשתי לענין ראובן שכתב צואה בלשון "את הנ"ל אני מצוה מהיום ולאחר מיתה". ולא היה מוזכר בצואה אפשרות שיכול לחזור בו, ולאחר זמן כתב צואה אחרת. וכן נזכר בצואה ש"הכל נעשה ע"פ החוק וע"פ דיני ישראל באופן היותר מועיל". ולאחר כשנתיים מיום הצואה הראשונה, ערך המצוה צואה אחרת, כדת וכדין של תורה. וטענו המוטבים בצואה הראשונה שהואיל ולא נזכר שיכול לחזור בו, אין תוקף לצואה השניה אלא לצואה הראשונה. ומאידך טוענים המוטבים בצואה השניה, שבצואה הראשונה לא מוזכר כל קנין ואף לא לשון קנין אלא לשון ציווי וירושה.

פסק הדין

א.    קנין הפירות במהיום ולאחר מיתה

תנן במשנה ב"ב קלו,א: הכותב נכסיו לבניו, צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, דברי רבי יהודה. רבי יוסי אומר אינו צריך. הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, האב אינו יכול למכור מפני שהן כתובין לבן, והבן אינו יכול למכור מפני שהן ברשות האב. מכר האב מכורים עד שימות, מכר הבן אין ללוקח בהן כלום עד שימות האב. דשיטת רבי יוסי שאינו צריך לכתוב מהיום, מבואר בגמ' שם דזמנו של שטר מוכיח עליו. ודעת רבי יהודה, שצריך לכתוב מהיום ולאחר מיתה, וכמבואר בגמ' שם, דגוף מהיום ופירות לאחר מיתה. והרשב"ם על המשנה, כתב בבאור דברי רבי יהודה, וז"ל:

"בריא שרוצה לישא אשה ואינו רוצה לשעבד נכסיו לאשתו, פן יפסידו בנים שיש לו מאשתו ראשונה, ורוצה לכתוב להם נכסיו לאחר מותו אלא שיאכל פירות בחייו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, דמשמע מהיום יהא קנוי לך הגוף לבדו, ולאחר מיתה תהא נגמרת המתנה, שתאכל גם הפירות לאחר מיתתי, אבל בלא מהיום, לא נתן להם כלום דאין מתנה לאחר מיתה, דבההיא שעתא אין לו חלק בהן שיוכל להקנותן".

משמע שצריך לעשות קנין על הגוף מהיום (וכן נראה מהרשב"ם שם ד"ה זמנו, דכתוב בשטר הוו עלי עדים וקנו ממני וכו', ורק לרבי יוסי לא בעינן מהיום, אבל לעצם הקנין אין חילוק), וחלות קנין הגוף הוא גם מהיום, ולאחר מיתה תהא נגמרת המתנה היינו שגם הפירות יהיו קנויים לו, אבל הגוף קנוי לו מהיום בקנין גמור, ולכאורה בעינן שיעשה קנין לגוף (עיין להלן). ולכאורה איך קונה הפירות לאחר מיתה. דלא משמע ברשב"ם שעושה קנין גם על הפירות, א"כ איך תהיה נגמרת המתנה. ואפשר שמשייר לו האבא את הפירות, דכשנותן גוף, הרי הגוף והפירות למקבל, ורק כשאומר בלשון מהיום ולאחר מיתה מפרשים שמשייר לעצמו את הפירות לימי חייו, וממילא חלות קנין הגוף על הפירות הוא לאחר המיתה. ולפי הסבר זה את הגוף לא שייר כלל לעצמו, ולא יוכל לחזור בו.

וכדברים אלו נמצא בחידושי הגרע"א (ב"ב קלו,א). הגרע"א הביא את דברי המרדכי דאין כתובת בנין דכרין גובה מפירות שלאחר מיתה, דאף שלא זכה אלא לאחר מיתה בפירות, מ"מ אינה כירושה, ואין כתובת בנין דכרין גובה מהם. והקשה הגרע"א:

"תמוה לי, הא בלא"ה במהיום ולאחר מיתה שקנה הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה, לכאורה אין פירושו דחל קנין הפירות לאחר מיתה, הא אין קנין לאחר מיתה. אלא העיקר דקנה הכל מעכשיו, אלא דשייר הנותר לעצמו הקרקע לפירות שיגדלו כל ימי חייו, א"כ ממילא לגבי הפירות שיגדלו לאחר מיתה בכלל הקנין שקנה מעכשיו, וא"כ פשיטא דאין כתובת בנין דכרין גובה ממנו".

והיינו ששייר לעצמו פירות של כל ימי חייו, אבל כיון שהקנה הגוף מיד, הפירות שלא שייר נגררים מהשתא אחרי הגוף, רק מה ששייר לעצמו, יכול לאכול, אבל מה שלא שייר, זכה המקבל יחד עם הגוף, וממילא אינו צריך זכיה מחדש לאחר מיתה, דכבר זכה במתנה מיד.

אמנם הבית מאיר (הובא ברע"א שם) ס"ל דקנין מהיום ולאחר מיתה אינו שיור אלא קנין שמתחיל היום ונגמר לאחר מיתה, ואינו מפריע מה שנגמר הקנין לאחר מיתה, בשעה שאין המקנה בר הקנאה, דאם החל הקנין בחייו, שוב אינו מזיק מה שנגמר לאחר מיתה. והטעם שסובר שאין כאן שיור, דבשיור היה לו למשייר להניח מקום הפירות, והרי כל הקרקע מקום הפירות, ומה הקנה למקבל. עוד כתב הבית מאיר, דהא דלא מזיק מה שנגמר לאחר מיתה אם התחיל מחיים, היינו לשיטת רש"י בקדושין ס,א שאפשר לפרש כן, משא"כ לתוס' שם (ד"ה כל) דגם אינו יכול להגמר לאחר מיתה, אף שהתחיל מחיים, י"ל דאין הכוונה לגמר מיתה ממש אלא לזמן הסמוך למיתה. ועל דבריו השיב הגרע"א, וז"ל:

"רחוק אצלי לומר דבגמר קנין הוי לאחר מיתה או סמוך למיתה. גם מ"ש מעכ"ת דהענין דמהיום יהיה קנוי לו הגוף לבדו ולאחר מיתה יוגמר לפירות, לא ידעתי, כיון דהגוף קנוי מהיום, באיזה זכות יאכל הנותן הפירות, הא גדלו בשדה של זה. ע"כ דמשייר לנפשו הפירות בענין דלא הוי דבר שלא בא לעולם, דמשייר מקום הפירות. ומה שהכריח מעכ"ת דאם כדברי מה יקנה למפרע משעה ראשונה במה דהשאיר לנפשו ולא הקנה אז, איני יודע התחלה לדברים אלו, דמיד שהקנה לו השדה, קנה הכל, רק דמשייר לעצמו הקרקע לזכות זה לאכול הפירות שגדלו בחייו, וכאלו חזר המקבל ונתן לו זכות זה, ואחר מיתת הנותן דפקע זכות זה, ממילא הכל להמקבל כמו נותן לחבירו קרקע לפירות כל ימי חייו".

הרי דס"ל לגרע"א דהפירות נגררים אחרי קנין הגוף, להוציא מה ששייר, והיינו פירות לימי חייו, אף ששייר כדין גם מקום הפירות כדי שלא יהיה שיור בדבר שלא בא לעולם, מ"מ גם מקום הפירות הם רק לימי חייו, וכשפקע זמן השיור, בא המקבל מכח הקנין הראשון. ועיי"ש עוד שנו"נ הגרע"א והבית מאיר לענין אם מהיום ולאחר מיתה שייר מקום היניקה. ודברים אלה נמצאים גם בתש' רע"א תנינא סי' פח, עיי"ש. וע"ע במש"כ הגרב"ב בברכת שמואל ב"ב סי' סא, עיי"ש.

וכדברים אלה נמצא אגב אורחא במחנה אפרים (שומרים לו) לענין שנים שקנו דבר בשותפות ונשאר הדבר ביד אחד, ונגנב או נאבד ממנו, עיי"ש, דאם אחד השותפים משתמש, תלוי אם אמדינן לדעתו שבשימוש כוונתו להיות שומר גם על חלק חבירו, או רק לשמור את שלו נתכוין. ובתו"ד כתב המחנה אפרים, דע"פ זה היה נראה לומר, דמי שנתן נכסים לחבירו גוף מהיום ופירות לאחר זמן, דאין הנותן נעשה שומר על הנכסים, דמה שהחזיק בנכסים היינו משום דשייר כח לעצמו לאשתמושי בהו ובשלו מחזיק. ולדברי הבית מאיר, ובודאי לקובץ שעורים (להלן), הרי הוא כשותף בקרקע ולא מכח שיור, אלא שנוצרה מציאות חדשה שיש על הקרקע קנין שהתחיל את פעולתו כעת ולא נגמר, וכן לגרא"ו דלהלן הם שותפים. ומוכח מזה דס"ל למחנה אפרים דמהיום ולאחר מיתה הוי שיור, וכמש"כ הגרע"א.

אמנם מדברי הגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב תסב) נראה דמהיום ולאחר מיתה, היינו שהקנין נעשה עכשיו, והחלות היא גם עכשיו, כזכות בעצם הקרקע, אף שתתממש בפועל רק לאחר מיתה, שזה הזכות שיש לו כעת,  ובזה אין חסרון של לאחר מיתה, דמצד החסרון שאינו יכול לעשות מעשה קנין ולתת זכויות שיהיו לאחר מיתה, הקנין כבר נעשה, ומצד החסרון שיחול רק לאחר מיתה, כיון שכבר כעת נותן לו בשדה זכות זו של לאחר מיתה, הרי בכח זכות זו חלה עכשיו והיא קיימת, אף שתמומש רק לאחר מיתה כיון שזה הדבר שיש לו בשדה, וז"ל:

"הכוונה שהוא קונה תיכף השדה על זמן שלאחר מיתה. ואינו דומה ללוקח לאחר ל, דהתם בתוך ל אין לו כלום עכשיו, אלא דלאחר ל' תתחדש זכייתו, אבל הכא לאלתר הוא שותף בשדה. דלענין הזמן של עכשיו שייכא לראשון, ולענין הזמן של אחר מיתה, השדה של השני".

והיינו שהמקבל כבר כעת יש לו זכות זו בשדה, שלאחר מיתה תהיה השדה שלו, ולכן אין בזה חסרון של קנין לאחר מיתה, דהן מעשה הקנין והן החלות חלים כעת, ולא שלאחר מיתה קמה ומתחדשת הזכיה כבקנין לאחר ל'. ועיי"ש עוד באות רפא שהביא את מחלוקת הגרע"א והבית מאיר, גם הקשה על הגרע"א איך המקבל מקנה כביכול את הפירות ששייר הנותן לעצמו. וכתב דמ"מ בעיקר מחלוקתם אם הוי שיור או לא, ס"ל שמיד זוכה הלוקח בקרקע לענין הזמן של לאחר מיתה, והזכות של קודם זמן המיתה היא של הנותן, והרי הם כשני שותפים בפירות שחילקו ביניהם את השדה לזמנים.

ועיין ברמ"ה (ב"ב קלה,ב, סי' קעב) דבמהיום ולאחר מיתה, אע"ג דקני גופא מהיום: "לית ליה רשותא לאשתמושי ולא למשלט בגופה ולא בפירא אלא לאחר מיתה".  והטעם שאין לו רשות להשתמש בגוף מהיום אף אם קנוי לו, י"ל כמש"כ הגרא"ו, דאין הגוף קנוי ממש היום, אלא מהיום ניתנה לו הזכות של לאחר מיתה.

 

ב.    אם יכול לחזור

ובגמ' קלה,ב: תנו רבנן, איזה היא דייתיקי, כל שכתוב בה דא תהא למיקם ולהיות. ואיזה היא מתנה, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה (דמשמע הכי, גופה קנוי לך מהיום, ופירי לאחר מיתה, אבל אי לא הוה כתב בה מהיום אינו קונה, דאין מתנה לאחר מיתה, שהרי אין כח לאדם ליתן מקודם לכן דבר שלא יוכל להקנות באותו הזמן שהוא רוצה שתתקיים המתנה, ואחר מיתה היאך יכול אדם ליתן אחרי שמת ונקבר - רשב"ם). אלא מהיום ולאחר מיתה הוא דהויא מתנה, מעכשיו לא הויא מתנה (ומתמהינן - טעמא דהויא מתנה משום דכתב לאחר מיתה בהדי מהיום, אבל אם כתב מהיום גרידא לא הויא מתנתו מתנה, והלא קל וחומר הוא דהוי מתנה גמורה מעכשיו, שהרי נתן לו גוף ופירות מהיום). אמר אביי הכי קאמר, איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה (פירות אלא לאחר מיתה, דומיא דמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה. ומיהו בהכי עדיפא משכיב מרע, דמתנת שכיב מרע יכול לחזור בו וליתן לאחר כדלקמן, דייתיקי מבטלת דייתיקי, אבל מתנת בריא דמהיום ולאחר מיתה אינו יכול למכור עוד הגוף כל ימי חייו אלא פירות). ומבואר שאף שמקנה לו הגוף מהיום, אין המקבל זוכה בגוף מהיום אלא לאחר מיתה, ומה דמהני הקנין של הגוף מהיום הוא לענין שאינו יכול לחזור בו. וכן נראה מדברי הרמב"ם זכיה ומתנה יב,יד:

"מתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, הרי היא כמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה, שמשמע דברים אלו שאע"פ שקנה הגוף מהיום, אינו זוכה בו ואוכל פירות אלא לאחר מיתה".

ועיין ברב המגיד דדעת הרמב"ם שאינו יכול לחזור בו, ואינה כמתנת שכ"מ שיכול לחזור בו עד שעת מיתה, אלא שדומה לה לענין זמן הזכיה, שאינה זוכה בפירות מעתה. וכן מבואר להדיא בדברי המחבר בשו"ע חו"מ רנז,ו, שאע"פ שקנה הגוף מהיום ואינו יכול לחזור בו, אינו זוכה בו ואוכל פירות אלא לאחר מיתה. ולכאורה גם בגוף אינו זוכה אלא לאחר מיתה, דכן משמע הלשון שאינו זוכה בו ואוכל פירות לאחר מיתה (עיין מהרי"ט צהלון ח"א סי' נא).

והתוס' (ב"ב קלה,ב) הקשו משלהי פ"ק דב"מ, דתנן מצא שטרי מתנות לא יחזיר.  ומבואר בגמ' (ב"מ יט,א) דיש לחוש שמא נתן קודם לאחר, וזכה הראשון, וכעת יחזיר לשני השטר. ובמתנת שכיב מרע אין לחשוש, דיכול לחזור בו. ושם בגמ' מבואר דמיירי במתנה, ומוקי לה בשכ"מ, וצ"ל דהיינו במהיום ולאחר מיתה, ולשיטת הרשב"ם שאינו יכול לחזור בו במתנה זו, מדוע באמר תנו נותנים, הרי יש לחוש שמא יש ראשון שכבר זכה, ואין הנותן יכול לחזור בו. ותירצו התוס':

"ומפרש רבינו תם, מהיום ולאחר מיתה היינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ומיירי כגון שפירש בפירוש מהיום אם לא יחזור עד לאחר מיתה, דמסתמא אם אמר מהיום ולאחר מיתה הוי מהיום קני גופו ולאחר מיתה קני פירות כדמשמע במתני' בסמוך. ואע"ג דנקט הכא כלישנא דלקמן, מכל מקום לא איירי בחד גוונא".

לכאורה מחלוקת הרשב"ם והתוס' היא באוקימתא, אבל למעשה גם התוס' מודים דמהיום ולאחר מיתה, קונה גוף מהיום, ואין הנותן יכול לחזור בו, ורק באמר להדיא אם לא אחזור בי, יכול לחזור בו מנתינת הגוף. וכן מבואר ברב המגיד זכיה ומתנה יב,יד: "ויש מי שפירשה שהוא כמתנת שכיב מרע ממש שיכול לחזור בו עד שעת מיתה. ומכל מקום ודאי אין בכלל לשון מהיום ולאחר מיתה שיוכל לחזור בו אלא כשביאר כן בפירוש מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה. ולענין הדין אין בין הפירושין הללו כלום". ובתוס' רי"ד (ב"ב קלה,ב) הביא את קושיית ותרוץ ר"ת, וז"ל:

"לפיכך פירש ר"ת דכל היכא דכתב מהיום ולאח' מיתה, משמע מהיום תתחיל לקנות ולא תגמור המתנה אלא לאחר מיתה. והשתא קאי האי פירושא דהכא שפיר. אי זו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה וגם יכול לחזור בו, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, אבל ברייתא דאוקמינא התם בבריא, יש לפרש דבשטר מתנה שאין כתוב בו מהיום ולאחר מיתה מיירי, דכה"ג בריא לא מצי למיהדר ביה. והא דאמרינן לקמן הכותב נכסיו לבנו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, ומפרש בגמרא דגופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה היינו כשלא חזר, אבל אי בעי למיהדר ביה, ודאי מצי מהדר ביה. ואינם נ"ל דבריו כלל לעקור יסודות עולם משום פירכי דמיפרקי שפיר, וקורא אני עליו הבל הבלים אמר קהלת, דבכולה תלמודא קיי"ל דכל האומר מהיום או מעכשיו קנה למפרע, ואי בעי למיהדר ביה קודם שימות אינו יכול, בין לגבי גט בין לגבי קידושין, אי אמר מהיום ולאחר שלשים יום, לא מציא' הדרא ביה. וכן לגבי מתנה ... והאי דקאמרינן איזו הוא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ, כבר פי' דלא קניא אלא לאחר מיתה, דאלמא דלא מדמי לה למתנת שכ"מ אלא בהא מילתא בלחוד, אבל לענין מיהדר ביה, האי כי דיניה והאי כי דיניה".

מבואר בתוס' רי"ד שלמד בדעת ר"ת שכל האומר מהיום ולאחר מיתה הרי הוא כאומר מהיום אם לא אחזור בי, ממש כמתנת שכיב מרע, ויכול לחזור בו גם בלא התנה במפורש. וחלק עליו התוס' רי"ד וס"ל דאינו יכול לחזור בו. אמנם כדבריו בתוס' מצאנו גם ברמב"ן בסוגיא בשם ר"ת, וז"ל:

"לפיכך פירש ר"ת ז"ל מהיום ולאחר מיתה שיהא כח בידי לחזור עד לאחר מיתה, ולא מקני ליה מידי מחיים, אבל כי מיית קני כולה, גופא ופירא. ולהאי פירושא לא קשיא ליה ההיא סוגיא דהתם, דאיכא למימר להכי לא אקשי אידי ואידי מתנות קתני, דאיכא לאוקמה כגון דאמר מהיום ולאחר מיתה. והרב אב"ד ז"ל פירשה כן. ובודאי אם אמר לו מהיום ולאחר מיתה קני אם לא אחזור בי, שהדין כך הוא, אבל שטרא דכתיב ביה סתם מהיום ולאחר מיתה, לא מצי למהדר ביה, והכא בדפריש".

וכן מפורש בדברי הרשב"א בסוגיא: "כתוב מהיום תהיה מתנה אם לא אחזור מכאן עד לאחר מיתה, ולאו למימר שאם כתוב מהיום ולאחר מיתה שנפרש אותו כן ...". וכן בדברי הריטב"א בסוגיא: "ור"ת ז"ל מפרש שהיא כמתנת שכיב מרע לגמרי, ויכול לחזור בה מחיים כל שכתוב בה מהיום תהא מתנה כל זמן שלא אחזור בי עד לאחר מיתה. והדין אמת, אבל אין הלשון הולמו לפירוש זה". הרי שמחלק בין אם מפרש אם לא אחזור בי, שהיא כמתנת שכ"מ, לבין אם אמר סתם מהיום ולאחר מיתה, שאינו יכול לחזור בו מהגוף, ורק לענין הפירות היא כמתנת שכיב מרע. (וע"ע במהריב"ל ח"ב סי' לו). ולכאורה גם לענין הפירות אינה כמתנת שכ"מ לגמרי שיכול לחזור בו, דאינו יכול לחזור בו לכאורה מפירות של לאחר מיתה, שהם נגררים מהגוף, ורק פירות דמחיים שייר לעצמו. וע"כ גם הפירות לא דמי לכאורה בזה למתנת שכיב מרע.

אמנם מדברי המאירי ב"מ יט,א מבואר דיש מפרשים הסוברים שמתנה של מהיום ולאחר מיתה, שהיא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע, שתהיה דינה כמו מתנת שכיב מרע שיוכל לחזור, וא"כ פירש בדברי התוס' שאינו צריך התניה מפורשת שיכול לחזור אלא בכל ענין יכול לחזור, וז"ל:

"ויש מפרשים בכאן איזו היא מתנת בריא שהיא כשכיב מרע לענין חזרה, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, ר"ל מהיום תהא מתנתי מתנה אם לא חזרתי בה עד לאחר מיתה, אבל כל זמן שארצה לחזור אחזור אף מגוף המתנה. ולא סוף דבר שאמרוה לענין ביאור הסוגיא אלא אף לענין פסק, רבים כתבוה כן, ומכח סוגיא זו. שאם תאמר במתנת בריא במהיום ולאחר מיתה שאינו יכול לחזור, כשדקדק עליו הא אמר תנו נותנין, ואקשינהו מבריתא דמצא דיאתיקאות, היה לו להקשות בפירוש מה שמקשה, ליחוש דילמא כתבה מעיקרא להאי וכו'. ועוד, היאך מתרץ מתני' בשכיב מרע והא מתנות מיהא בבריא הוא, ושאילו תאמר שיכול לחזור, אין כאן קושיא, שהרי לענין זה דינו כשכיב מרע, אלא למה שאתה אומר שאינו יכול לחזור היאך העמידה בשכיב מרע, והרי מתנות קתני. ומכאן למדו רבים שמתנת בריא במהיום ולאחר מיתה יכול לחזור, ונתישבה הסוגיא יפה, שהרי מתנה זו כמתנת שכיב מרע היא ויכול לחזור, אא"כ אמר לו בפירוש קני גופא מהיום ופירא לאחר מיתה".

והראיה היא של ר"ת ממצא שטרי מתנות וכנ"ל, שאם אמר מהיום ולאחר מיתה, יכול לחזור, שהיא כמתנת שכיב מרע, ואם אמר קני גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, אינו יכול לחזור, והיא מתנת בריא שיש בה שני ענינים. אולם דעת המאירי עצמו שבכל ענין אינו יכול לחזור. כך כתב שם בסוגיא ב"מ יט, וכן להדיא בב"ק פח,ב :

"הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה, ר"ל שיקנה לו הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה, כך צריך לפרש, לפי מה שכתבו גדולי הדורות בראשון של מציעא שסוברין שאף בשטר שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה, אם רצה לחזור חוזר עד שיזכיר שם גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה. ולדעתנו אינו צריך שאף במהיום ולאחר מיתה אינו יכול לחזור. ולענין הדין מיהא מר כדאית ליה ומר כדאית ליה. האב אינו יכול למכור מכירה מוחלטת לעולם, שהרי גוף הנכסים של בן ואין לאב בהן אלא קנין פירות, והבן אינו יכול למכור עד שיעמידם ביד הלוקח מעכשיו, שהרי הן ברשות האב ויש לו בהן קנין פירות כל ימי חייו. מעתה מכרן האב מכירתו מכירה לענין מה שיש לו בה והוא קנין פירות ..."

וכן כתב להדיא בחדושיו ב"ב קלה,ב. ועיי"ש גם בב"מ איך ישב קושיות הראשונים מהחזר שטר מתנה. [ולכאורה מה שהגוף נקנה מהיום קנין גמור, והרי לא אמר להדיא שרוצה הגוף מהיום, אלא דכך היא משמעות דבריו של מהיום ולאחר מיתה, או שכך אנו אומדים דעתו ומפרשים דבריו, שרוצה שהגוף יהיה מהיום. דכך כתבו התוס' ביבמות צג,א סד"ה קנויה דשמא במהיום ולאחר מיתה משמע טפי שרוצה להקנות גוף מהיום. ומסתברא דכיון דאמר לאחר מיתה, דלהבריח נכסים משאר יורשים קאתי ומקני ליה לגוף מהשתא. והיינו דאמדינן לדעתיה שרוצה להבריח נכסים משאר יורשים, וע"כ ודאי נעשה באופן המועיל. ולכאורה לפ"ז מדוע לא יוכל לחזור בו כבמברחת. אלא שקשה לאמוד, וחכמים אמדו בזה שאין כוונתו שיוכל לחזור בו.]

והאחרונים הקשו סתירה בדברי הרשב"ם. דבב"ב קלה,ב (הנ"ל) מבואר ברשב"ם דאם נתן במתנת מהיום ולאחר מיתה, אינו יכול לחזור בו ולתת לאחר, דלא כבמתנת שכיב מרע, ואילו בב"ב קלז,א מבואר בדברי הרשב"ם שיכול לחזור בו. דבנכסי לך ואחריך לפלוני, קיי"ל כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון. ואיתא בגמ' אמר רבי יוחנן, הלכה כרשב"ג, ומודה רשב"ג שאם נתנם במתנת שכיב מרע, שהשני מוציא מהראשון. ופירש רשב"ם, וז"ל:

"אע"ג דאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון, אם נתנו אותו ראשון במתנת שכיב מרע, כגון דאמר מהיום ולאחר מיתה, לא אמר כלום והשני מוציא. אי נמי כשהיה שכיב מרע נתנה, דשתי מתנות הללו שוות כדאמרן לעיל איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע כו'".

לתרוץ הראשון מיירי שנתן הראשון במתנה של מהיום ולאחר מיתה, אף שנתנו לאחר וקיי"ל שאין לשני אלא מה ששייר ראשון, יכול השני להוציא הכל, מהטעם לכאורה שאין זה כמתנה מעכשיו מתנה גמורה אלא כמתנת שכיב מרע שיכול הנותן לחזור, ולכן לא חשיב שמכר הראשון, וקמ"ל שמתנה דמהיום ולאחר מיתה אינה מתנה גמורה, ופועל יוצא שיכול לחזור בו עד מיתה דומיא דמתנת שכ"מ. וזה סותר למש"כ בדף קלה,ב וכנ"ל. וכפרוש רשב"ם פירש גם הנימוק"י ב"ב סג,א בעמוה"ר: "אם נתנם הראשון מתנת בריא כדרך מתנת שכיב מרע, דהיינו במהיום ולאחר מיתה, או במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום ולעולם יהיו לשני". מבואר דבמתנה של מהיום ולאחר מיתה, יכול לחזור ולתת לאחר. סתירה זו בדברי הרשב"ם ונשאר בצ"ע, דרק לדעת התוס' יכול לחזור בו ולא לדעת הרשב"ם, וא"כ מדוע זכה השני ויכול להוציא מהראשון. ועין שם בנתיבות רמח,ט שכתב דהוא תמוה באמת. גם הגרע"א (בחדשות סי' נח) הקשה כן, וכתב שרצה לישב דהשני מוציא היינו את הפירות ולא את הגוף, אך הזכיר את דבריו בתש' (הובאו לעיל) שגם הפירות קנה מיד, ורק שייר פירות של כל ימי חייו, וא"כ לא יוכל הנותן לחזור בו. ועיין בדברי משפט רנ,ו שכתב לחלק אם אמר מהיום ולאחר מיתה והיה קנין, דאינו יכול לחזור בו, לבין אם לא היה קנין, דאז מה שנתן מהיום הוא רק שהנותן לא יוכל לחפור בגוף הקרקע בורות שיחין ומערות. וע"כ בקלה,ב מיירי הרשב"ם שנתן בקנין, לכן אינו יכול לחזור בו, משא"כ בקלז,א מדובר בנתן במתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ, ובלא קנין, ולכן יכול לחזור בו.

ועיין במש"כ הנצי"ב בהעמק שאלה לג,ג דשיטת הרשב"ם שאה"נ דבמהיום ולאחר מיתה לא יכול לחזור בו, אלא שמתנה זו חלה רק לאחר מיתה ולא קודם. דזו שיטת הרשב"ם, שיכולה להיות מתנת בריא שאינו יכול לחזור, אך אינה קונה אלא לאחר מיתת הנותן. לכן בנכסי לך ואחריך לפלוני, והראשון נותן במהיום ולאחר מיתה, אף שאינו יכול לחזור בו, כיון עדיין לא חל, ורק לאחר מיתת הראשון יחול, כבר קדמו אחריך. עיי"ש שהביא ראיה מדברי הרשב"ם בב"ב קיג,ב לענין שלשה שנכנסו לבקר את החולה. וע"ע באור שמח זכיה ומתנה ט,יג דמה שזוכה אחריך ולא המקבל מהראשון כשנתן לו במתנת שכ"מ או במהיום ולאחר מיתה, כיון שמתנת שכ"מ אינה חלה אלא לאחר מיתה. וא"כ אין בדברי הרשב"ם בב"ב קלז,א כדי ללמד שיכול לחזור בו, דמה שזכה אחריך הוא מפני דקדים למקבל בזמן חלות המתנה.

לאמור לעיל אם כתב בצואה מהיום ולאחר מיתה, ולא הזכיר ענין החזרה, אינו יכול לחזור בו לדעת רוב הראשונים, הן לרשב"ם והן לתוס'. ואף שמצאנו מיעוט פוסקים שיכול לחזור בו לדעת ר"ת גם אם לא הזכיר במפורש לשון חזרה, מ"מ אין המוטבים בשניה מוחזקים שיוכלו לטעון קים לי, מה עוד שזו טענת קים לי נגד מה שפסק המחבר בשו"ע חו"מ רנז,ו, וכיון דדעת המחבר דאינו יכול לחזור בו בנותן מהיום ולאחר מיתה, והרמ"א והנו"כ לא הגיהו עליו, אין המוחזק יכול לטעון קים לי, וכמש"כ החוות יאיר בתש' (סי' קסה - באמצע דבריו):

"וכן מה דסתם לן הב"י בשו"ע דזכה שנקבע הלכה כמותו, ולא חלקו עליו הבאים אחריו, אין לומר קים-לי כלל נגד הכרעתו ... לכן אם פסק להוציא ממון הו"ל כטועה בדבר משנה ואפילו כבר יצא הממון חוזר".

ועיין בנתיבות (כללי תפיסה כלל כ) שהביא את דעת החוות יאיר הנ"ל. וע"ע בש"ך בתוקפו כהן (סי' עד), וז"ל: "וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו", עיי"ש, וכן היא דעת התומים בקיצור תוקפו כהן (עיין דף מח,ב בדפוסים שלנו). וע"כ בנדו"ד לכאורה אינו יכול לחזור בו ויש לקיים צואה ראשונה.

ג.      אם במתנה של מהיום ולאחר מיתה צריך קנין

הובאו לעיל דברי הרשב"ם ב"ב קלו,א ד"ה זמנו, דנראה מדבריו שצריכה מתנה של מהיום ולאחר מיתה קנין, דלרבי יוסי דזמנו של שטר מוכיח עליו, אין צריך לכתוב מהיום, אבל בעינן לכתוב שקנו מידו: "שכתב בתחלתו בכך וכך בשבת אמר לנו פלוני הוו עלי עדים וקנו ממני לפלוני בני לאחר מיתתי". וכן מבואר גם בנימוק"י (ב"ב עא,ב בעמוה"ר, ועיין בסוגיא ב"ב קנב,א), וז"ל:

"ומיהו הא דאמרינן דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין ולא בעי קנין, היינו היכא דלא כתב בשטר מהיום, אבל אי כתב בה מהיום או מהיום ולאחר מיתה בעי קנין, דכל שמחיים מקנה, לא קנה בדיבור ולא אמרינן דסימנא לחיים קאמר, וזה ברור בעיני המפרשים ז"ל".

וכן הוא ברמב"ן ב"ב קנב,א בסוף העמ': "ונקטינן מתנת שכיב מרע שכתוב בה מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קניא אלא בקנין, ואפי' כתוב בה מהיום ולאחר מיתה ...".  וכך למד מהר"מ פאדווה בתש' סי' נב, דאף אם כתוב מהיום לרבי יהודה, או זמנו של שטר מוכיח עליו לרבי יוסי, מ"מ צריך קנין, וללא קנין לא מהני, דרק בשכיב מרע מהני המתנה בדברים, וז"ל:

"ולא יטעה המעיין לומר מאחר שכתוב הזמן בצואה זו, הרי היא כאלו נכתב בה מהיום, דהלכה כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו. גם טענה זו אין בה ממש, דבין שיהיה כתוב מהיום כרבי יהודה או זמנו של שטר מוכיח כרבי יוסי, מ"מ צריך שיהיה עמו קנין, ולא יועילו הדברים בבריא. דדוקא בשכ"מ תקנת חכמים היא כדי שלא תטרף דעתו עליו כרב נחמן פרק מי שמת, וכן מוכח כולהו שמעתתא. וז"ל רשב"ם שם: זמנו של שטר שכתוב בתחלתו בכך וכך בשבת אמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני לפלוני בני לאחר מיתתי, ע"כ. הרי שכתב בהדיא שאף על פי שמצווה על אחר מיתה וכתב זמן, אפי' הכי צריך קנין. וכן אחר כך כשבא רשב"ם לתרץ הא דפרק המגרש אתקין רב בגיטין מיומא דנן ולעלם לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו, אמר וז"ל: אית לן למימר לגבי גט אשה הואיל ואין בו זכר קנין, משום הכי הוא דאתקין לרווחא דמילתא משום חומרא דעריות, אבל גבי ממונא דר' יוסי י"ל כי לא אמר רב הלכה כר' יוסי אלא בשטר שיש בו קנין. והענין מובן. אף על פי שהלשון מוטעה קצת. ושוב אח"כ במילתא דר' יודא בגמרא (ב"ב קלו,א) בעי מיניה רבא מרב נחמן, בהקנאה מהו, פי' רשב"ם וז"ל: בהקנאה מהו בשטר שכתוב בו קנין, מי פליג רבי יהודה ומצריך לכתוב מהיום, ומשום הכי קמבעא לי דאיכא למימר בשטר מתנה בלא קנין פליגי, כגון שכתוב שדי נתונה לך לאחר מיתה ומסר לו את השטר, כדקיימא לן דקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה, עכ"ל. וכל היודע ומבין בצורתא דשמעתתא יראה בשכלו אמתת כוונת רשב"ם, שאף אם נאמר שפליג בלא הקנאה, כפי הבעיא וכפי המסקנא, מ"מ לא יועילו דברים רק עסקים של קנין, כגון שדי נתונה לך דלישנא זו קנין של שטר הוא".

וכן מבואר במהריב"ל ח"ב סי' לו דהבריא אינו יכול לתת מנכסיו לאחר מותו אם לא שיאמר מהיום ולאחר מיתה, דמשמע מהיום גוף ולאחר מיתה הפירות, או שיאמר מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי, ונמצא שאין המתנה מתקיימת בידו עד לאחר מיתה וצריך קנין, וזוכה בהם לגמרי לאחר מיתה מהיום, אבל כשלא אמר מהיום, אין במתנת בריא לאחר מיתה כלום, לא שנא בקנין ולא שנא בלא קנין. ומבואר דבלא קנין אינו זוכה במתנה של מהיום ולאחר מיתה. ועיי"ש בהמשך דבריו, דאף על הצד שלאחר מיתה זוכה בלא קנין, מ"מ מהיום ודאי אינו זוכה בלא קנין. וע"ע בתש' לחם רב (לבעל הלח"מ – סי' רא) לפסוק כדעת הראשונים דבמהיום ולאחר מיתה בעי קנין אפי' במתנת שכיב מרע (עיין בזה ברמ"א שו"ע חו"מ רנ,ט). וכן כתב הסמ"ע רנז,יא, על דברי המחבר שם דמתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, הרי היא כמתנת שכיב מרע: "פירוש, כשעשה קנין סודר על מתנתו כדין מתנת בריא". לפ"ז בנדו"ד שלא נזכר בשטר הצואה הראשונה קנין, הרי המתנה שנתן מהיום בטלה, ואף חזרה אינה צריכה.

ד.  טעמים שיוכל לחזור בו

אמנם כבר דנתי בח"ד סי' ז לענין אם לא נכתב קנין ורק נזכר שהכל נעשה באופן המועיל, דלכאורה סגי בזה ואין צריך יותר, ועל זה אנו מסתמכים בצואות רבות. ואביא את עיקרי הדברים. התוס' בכתובות ר"פ אע"פ (נד,ב ד"ה אע"פ) כתב דמי שהודה שיש לו נכסים, אע"פ שאין אנו יודעים, מ"מ הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ומטעם זה אומר ר"ת שכותבין בהרשאות שמקנה לו ד אמות בחצרו, אע"פ שאנו יודעים שאין לו קרקע, "כיון דמודה שיש לו, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". וכן כתבו התוס' בב"ק קד,ב ד"ה אגב, וכן בתוס' ב"ב מד,ב ד"ה דלא, וכן כתב הרא"ש בתש' לו,ח. ועיין קצוה"ח קיג,ב. והמחבר בשו"ע חו"מ ס,ו כתב בענין מי שהקנה לחבירו וטוען שלא היה לו מה שהקנה בשעת הקנין והוי דבר שלא בא לעולם, דאם אין הדבר ידוע אם היו ברשותו, על התובע להביא ראיה. וכתב על זה הרמ"א, וז"ל:

          "אבל רבים חולקים על זה וס"ל דכל האומר נתתי לפלוני כו"כ, הוי הודאת בעל דין וכמאה עדים דמי ואין מדקדקים כיצד נתן, דמאחר שהודה, אמרינן דודאי נתן באופן המועיל וקנה מקבל המתנה".

ומקור דברי הרמ"א הם מהתוס' והרא"ש הנ"ל. הרי שכל שמודה שנתן באופן המועיל, אין מדקדקים, ואפילו ידעינן שלא נתן באופן המועיל, כיון שהודה מהני, וכמש"כ התוס' לענין ד אמות בחצרו. ובמרדכי ב"ב (סי' תריז) דן בשטר שלא היה כתוב בו קנין פירות כראוי, והביא תשובת רבינו ברוך, שהובאו להלכה ברמ"א חו"מ ריב,א: "שטר שלא היה כתוב בו קנין פירות כראוי, רק כתוב בו שנתן לו כח ליקח הפירות כתיקון חכמים, הרי הודה שהקנה לו כתיקון חכמים, ויש לפרש שנתן לו באופן המועיל".

ונראה דלראשונים הנ"ל אם כותב בצואה שנתן באופן המועיל ע"פ דין תורה (או מעין זה), הרי הודה שהקנה לו באופן המועיל. ורק אם כותב באופן המועיל סתם, אפשר לפרש בנותן לו באופן המועיל ע"פ החוק, שהרי כל הצואה ע"פ החוק, ואין כאן הודאת בעל דין. משא"כ אם במפורש מזכיר דין תורה או הלכה יהודית וכד', הרי הוא שנתן באופן המועיל. ועיין במשפט שלום (ריב,א ד"ה ועיין בקה"י) דדוקא אם חסר בשטר לשון הקנאה, מהני מה שכתב שנעשה באופן המועיל, אולם כשיש לשון הקנאה שאינה מועילה, לא מהני לשון זה לתקנה.

והנה בנדו"ד כתב ש"הכל נעשה ע"פ החוק וע"פ דיני ישראל באופן היותר מועיל", וא"כ מה שכתב שנעשה בדיני ישראל באופן היותר מועיל, לכאורה לראשונים הנ"ל הוי הודאת בעל דין שהיה כאן קנין. אלא שכרך בזה גם את ענין החוק, שהצואה נעשתה גם ע"פ החוק באופן היותר מועיל, וצואה ע"פ חוק אינה מועילה אא"כ יכול לחזור בו. שהרי כך הוא סע' 27 (ב) לחוק הירושה התשכ"ה 1965: "הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה – בטלה". וא"כ בדבריו אלה שכוונתו לעשות את הצואה באופן המועיל ע"פ החוק, הרי התנה את זכות החזרה, וכן נראה בנדו"ד.

בפרט שבמתנה אמרינן דברים שבלב הוי דברים, עיין שלטי גבורים (כתובות נו,א בעמוה"ר), תוס' רי"ד קדושין נט,א, וכמו שפסק הרמ"א חו"מ רז,ד, וכתבתי בענין זה בכמה מקומות ואכמ"ל. וברור שמי שעושה צואה, בפרט באינו ת"ח, לשונות הצואה מוכתבים ע"י עורך הצואה, ואף שאינו יכול לומר לא הבנתי, כמש"כ הרמב"ן (בתש' המיוחסות סי' עז) והרשב"א (ח"א תרכט), הובאו דבריהם להלכה בחו"מ מה,ג, סא,יג, ובאהע"ז סו,יג, עיין מה שכתבתי בח"א סי' א, מ"מ ככל שמדובר במתנה אמדינן לדעתיה, ובודאי כוונתו היתה לתת עם אפשרות חזרה מהצואה, שאל"כ היה מעביר בעלות באופן מוחלט בחוזה רגיל ולא בשטר צואה. וכ"ע ידעי שבדר"כ יכול לחזור בו מצואה, ואומדן דעת במתנה זו שהתכוין לחזור בו, הגם שאין הדבר כתוב להדיא.

אמנם מה שרצו לטעון הזוכים בצואה השניה, שהזוכים בראשונה לא זכו מפני ששטר הצואה נשאר ביד המצוה, לכאורה זה אינו, דהזכיה אינה מותנית שיגיע השטר ליד הזוכה, כן נמצא להדיא בריטב"א בתש' סי' קסד, וז"ל:

"... דעל מתנת בריא שהיא בקנין מהיום לגמרי, או אפי' מהיום ולאחר מיתה ולא היה שום תנאי בגופו של קנין או בגופה של מתנה, משעת קנין נגמרה המתנה, ואין הגעת השטר מעכב כלום בגופה של זכיה, ואפי' לא הגיע לידם מעולם או אפי' נשאר השטר בידו של נותן ולא הגיע לידם אלא לאחר זמן או לאחר מיתה, שאין השטר אלא לראיה בעלמא".

דבשטר שיש בו קנין זוכה מיד, ומזה הטעם כותבים שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עימו, ולא חיישינן למוקדם, שתהיה חלות המכירה רק לאחר הגעת השטר ליד הקונה, לאחר זמן, והוי מוקדם. ומדלא חששו, קמ"ל שאם בשטר יש קנין, אין צריך השטר לבוא ליד הזוכה. והביא דכן דעת כל הראשונים, דלא כרי"ף בתש' (להלן), ואף לרי"ף לכשיגיע השטר לידו, זוכה למפרע. ורק בשטר קנין פסק ברמב"ם בהל' מכירה א,ז, ובשו"ע חו"מ קצא,א דבעינן שיגיע השטר לידו, אבל בשטר ראיה, אין צריך שהשטר יגיע לידו. ולכאורה שטר צואה זו כשטר ראיה, ובדר"כ שטרי צואה הם שטר ראיה בלבד, והקנין שנעשה אינו בשטר, בפרט שיש שם גם כספים ומטלטלין. ועיין ברמב"ם זכיה ומתנה ט,כד לענין  מי שמת ונמצאה דייתקי קשורה על ירכו, וברב המגיד שם כתב על דברי הרמב"ם: "אלמא דבמתנת בריא בקנין לא בעינן מטא שטרא לידיה, וכמ"ש פי"ח מהל' גזילה כדעת קצת המפרשים ז"ל". ועיי"ש בכס"מ שם שהביא את הנימוק"י ב,מ ו,א בעמוה"ר לענין אם בעינן מטא שטרא לידיה, ושהריב"ש הסכים עם פירוש המגיד. וז"ל הנימוק"י ב"מ (ו,א בעמוה"ר):

"וכתב ר"ח ז"ל דאע"ג דאמרינן דבשטרי אקנייתא אע"פ שלא לוה קנה, הני מילי היכא דמטא שטרא לידיה אבל היכא דלא מטא שטרא לידיה דמלוה לא, וכן דעת הרי"ף ז"ל בתשובה, והביא ראיה מדתנן בפרק יש נוחלין (קלה,ב) נמצאת דייתיקי חגורה לו על יריכו לא עשה ולא כלום, ומי לא עסקינן אפילו כתוב בה קנין, וכן דעת הרמב"ם ז"ל דההיא אפילו בקנין הוא, שכך כתב בפ"ט מהלכות זכיה ומתנה. אבל רש"י וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל כתבו דאע"ג דלא מטא לידיה דמלוה קנה, וכן הוכיחו מתוך דקדוק הלכה אלא שאין כאן מקום להאריך".

וכאמור בנדו"ד שהוא שטר ראיה, ודאי אין צריך שיגיע השטר לידו. והנה ראיתי בתש' מצל מאש (למהר"י אלפנדרי סי' כג) שנשאל בראובן שנתן מתנה לשמעון בקנין בגוף מהיום ופירות לאחר מיתה, וכתב השטר כהוגן וכתיקון חז"ל, אך לא הודיע לשמעון הזוכה כלום, והשטר עדיין ביד ראובן כתוב וחתום ומקוים (ובנדון שם שמעון גר באותו בית), ורוצה הנותן לחזור בו מהמתנה. והשיב מהר"י אלפנדרי דיכול הנותן לומר קים לי כדעת הר"ח ורי"ף דאם לא מטי שטר ליד זוכה, לא זכה המקבל, ואף שהוא יושב בבית, חזקה זו אינה כלום, עיי"ש. וכן יכול לחזור בו מחמת שלא נעשה הקנין בפני המקבל. ואף שהתוס' והרא"ש פ"ק דקדושין (כו,ב ד"ה ה"ג) דחו סברא זו, מ"מ יוכל המוחזק לומר קים לי כמאן דס"ל דלא מהני שלא בפניו. אלא שהסתפק אם אפשר לומר קים לי נגד מנהג, כמו שלא אומרים מיגו נגד מנהג, ומנהג העולם ומעשים בכל יום דקונין שלא בפני המקבל.

עוד הסתפק מהר"י אלפנדרי, דעד כאן לא אמרינן דאף שלא בפניו מהני אלא דוקא כשידע בדבר ונתרצה קודם שיחזור בו הנותן, אלא שהיה קנין שלא בפניו, אבל אם לא ידע כלל לא קודם הקנין ולא אח"כ, כל עוד שאינו יודע, יכול לחזור בו הנותן, דכיון שהמקבל יכול לומר שאינו רוצה (עיין ב"ב קלז,ב – קלח,א, ובשו"ע חו"מ סו"ס רמה), א"כ גם הנותן יכול לחזור בו. וא"כ דברי מהר"י אלפנדרי הם סניף נוסף למש"כ לעיל שיוכל לחזור בו.

לאור האמור לעיל

שיכל המצוה לחזור בו מהצואה הראשונה, יש לקיים את הצואה השניה ולבטל הראשונה.

 

תגיות

מקרים שאין בהם "קים לי" - בניגוד לפסק השו"ע כוונת הנותן - דברים שבלב הוי דברים צוואת בריא - שלא נמסרה למקבל סימן ס - סעיף ו סימן קצא - סעיף א סימן רנז - סעיף ו דף קלו - עמוד א דף קלה - עמוד ב פרק יב - הלכה יד לשון הצוואה - כשלא נכתב לשון קנין צוואת בריא - אפשרות החזרה מהמתנה "מתנה מהיום ולאחר מיתה" - זמן זכיית המקבל בגוף הקרקע ובפירות "מתנה מהיום ולאחר מיתה" - הצורך בקנין לשון הצוואה - "הכל נעשה באופן המועיל" לשון הצוואה - "הכל נעשה ע"פ החוק וע"פ דיני ישראל באופן היותר מועיל" עריכת צוואה - סעיף 27 - יש לאפשר יכולת חזרה מהצוואה פרק א - הלכה ז