בס"ד
מס. סידורי:1292

התניית זכות בנייה בגג באישור של אגודה

שם בית דין:מצפה יריחו
דיינים:
הרב קרויזר יהודה
הרב ורהפטיג איתמר
הרב פז ברוך
תקציר:
התובעים הם דיירי הקומה העליונה בבניינים שבהם אפשרות לבניית קומה נוספת בשכונה שנבנתה על ידי כונס נכסים לאחר שהקבלן שמינתה האגודה הנתבעת פשט את הרגל. התובעים דורשים שהאגודה תתן להם את הסכמתה לבניית הקומה הנוספת ללא תמורה וטוענים שמבחינת החוק אין כלל צורך בהסכמה. האגודה טוענת שזכות הבנייה שייכת לה והביאה חוזה בינה לכונס הנכסים המאשש את טענתה, עוד טוענת האגודה שעל מנת לאשר את הבנייה יש לכנס אספה של חברי האגודה שכן ישנה החלטה מאספה קודמת שאין לבנות כיוון שהבניינים אינם חזקים מספיק עבור קומה נוספת, טענה זו נטענה על ידי אותם אנשים שמבקשים כעת לבנות. האגודה אף דוחה את הטענה שאין בסמכותה למנוע בנייה וטוענת שכך המנהג. התובעים טוענים שטענו כך בזמנו על מנת למנוע גניבה של זכות הבנייה על ידי אחרים וכי יביאו חוות דעת מומחים שהמבנים כשירים.
פסק הדין:
בית הדין פסק על פי הרוב שהאגודה אינה חייבת להסכים לבנייה על ידי התובעים אך אינה רשאית למנוע את הסכמתה ללא סיבה או לגבות ממון בתמורה להסכמתה וראוי לה לראות את בקשת התובעים בעין יפה.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: ד' סיון תשע"ז

פסק דין

בעניין שבין התובע

דיירי הקומה העליונה של המבנים התלת קומתיים בשכונה

לבין הנתבעים

וועד אגודה של ישוב

הנידון: תביעה של דיירי הקומה העליונה של המבנים בשכונה מוועד הישוב לאפשר להם לבנות עוד קומה על הגג שלהם.

הטענות.

בשכונה קיימים כעשרה בניינים בני 3 קומות עם אפשרות להוסיף בהם עוד קומה. הדיירים בקומה העליונה של כל בנין טוענים שזכות הבניה על הגג שייכת להם, ולכן הם דורשים מהישוב לחתום על הבקשה שלהם מהמועצה לקבל היתר בניה להוסיף עוד קומה לבתים שלהם. הם טוענים גם שאין צורך על פי חוק לקבל הסכמת הישוב לבנות ובכל אופן אין לישוב זכות לדרוש תשלום כתנאי להסכמתם. הם הביאו חוות דעת של עו"ד לגבות טענתם.

המזכירות של הישוב לעומתם טוענת שאין לדיירי הקומה העליונה של המבנים זכות בניה על הגג ואדרבה זכות זו שייכת לישוב. הישוב הציג חוזה בין כונס הנכסים והישוב שמאשש טענה זו. בנוסף הם טוענים שחייבים לכנס אסיפה של האגודה כדי לקבל את הסכמתה לבנות שהרי יש החלטת אסיפה מלפני כמה שנים שאסרה בנית קומה נוספת בבניינים אלו, וזאת על פי דרישה של כמה מהבולטים מבין הטוענים עכשיו להתיר להם לבנות, נימוקם היה שיש ליקויים רבים בבניינים, ולכן בנייה של קומה נוספת תסכן את כל הבניינים. הישוב תוהה לאן נעלמה טענה זו עכשיו? הישוב גם דוחה טענת העותרים שאין לישוב סמכות למנוע הבניה ושאי אפשר לדרוש תשלום על כך ומציינים שזה הנוהג בכל הישובים מאז ומעולם.

העותרים טוענים מנגד שהאסיפה שהחליטה לאסור את הבניה לא היתה חוקית בגלל שהפרוטוקול לא נכתב ונחתם כדין. והם הציגו חוזה אחר בין כונס הנכסים והישוב ששונה מזה שהישוב הציג וממנו משתמע שאין לישוב זכות בניה על הגגות הנ"ל. הם אמרו שיביאו חוות דעת מומחים שהמבנים כשירים לקבל עוד קומה וטוענים שהעבירו ההחלטה אז מחשש שאחרים יבנו כאשר הובטח להם שזכות בניה זו תהיה שלהם.

הישוב הציג פרוטוקול מלא וחתום כדין של האסיפה הנ"ל.

שאלות לדיון:

1. למי זכות הבניה על הגגות?

2. איזה חוזה בין כונס הנכסים והישוב תקף?

3. האם הישוב יכול לדרוש תשלום על הסכמה לבנות?

4. האם הישוב חייב להסכים למי שעומד בתנאים שלו?

5. מהם הקריטריונים שמחייבים הישוב בהסכמתו?

6. האם צריך החלטה של האגודה כדי לבנות?

7. האם ההחלטה של האסיפה הישנה מחייבת?

 

הפסיקה.

(ראה מסקנות בסוף הפסק)

1. למי זכות הבניה על הגגות?

2. איזה חוזה תקף?

הבעלות על זכות הבניה על הגג מוסדרת בסעיף 8 של ההסכם בין האגודה והכונס שאחר כך קיבל תוקף מבית המשפט. בסעיף זה נאמר:

"בכפוף לאישורו של הסכם זה על ידי בית המשפט כאמור בסעיף 16 להלן, הכונסים מצהירים ומתחייבים שאין להם כל זכות לבנות על הגג ו\או קומות נוספות בבניינים המדורגים בשכונה ---- ו\או לקבל כספים, לרבות במקרה שבעתיד תוענק למאן דהוא הזכות לבנות על הגג של הבניינים ו\או למכור לצד ג את גג הקומה השלישית, היינו הקומה העליונה בבניינים. האגודה תתן הסכמתה לבניה על הגג, ותקבע את התנאים להסכמתה וזאת אך ורק אם קיבלה לכך הסכמה מפורשת בכתב ומראש, בחתימת רוב דיירי הבניין בו מצוי הגג ובכללם חתימת כל בעלי דירות הקומה העליונה הנ"ל אשר באותו בנין. מובהר עם זאת כי לאגודה לא יהיו כל חובות או אחריות או תחזוקה של הגג הנ"ל."

מבואר כאן שהזכות לבניה על הגג היתה שייכת לכונס שירש אותה מהקבלן. הכונס מתחייב לא לממש זכות זו אלא "האגודה תתן הסכמתה לבניה על הגג". ונשאלת השאלה למי הזכות לבנות אחרי שהכונסים "מצהירים ומתחייבים שאין להם זכות לבנות על הגג..."? לפי ההסכם ברור שזכות זו לא עברה לאגודה ולא לדיירי הקומה העליונה!

אמנם כאן המקום להעיר שהציטוט הנ"ל הוא מהסכם שחתום בתאריך 13 דצמבר 2006. היה נוסח הסכם אחר שנצמד להסכמים שהכונס חתם עם הרוכשים של הדירות בבניינים מתאריך 18 אוקטובר 2006, ושם היה כתוב, אחרי הוויתור של הכונסים על זכות הבניה בבניינים: "כל הזכויות לגבי בניה זו יועברו לידי האגודה..." כאן הוסכם שזכות הבניה תעבור לאגודה! אנחנו העדפנו הנוסח האחר משתי סיבות:

א.      הוא המאוחר שביניהם.

ב.      הנוסח הראשון לא חתום כלל על ידי הצדדים!

כאמור בנוסח המחייב הושמט המשפט שאומר שהזכויות עוברות לאגודה, ולכן ברור כאמור שלפי ההסכם הזכויות לא עברו לאגודה. בקשר לדיירי הקומה העליונה אין ולא היה שום רמז שהזכויות עוברות אליהם.

עקב כך יש לעיין לאן הזכויות עברו ואם על פי ההלכה יש היתכנות למצב המשפטי שנוצר?

צריכים לדון כאן לאור ההלכה ולאור המשפט. נתחיל בדיון ההלכתי.

נשאלת השאלה האם המונחים המופיעים בהסכם הם מונחים של הפקר או לא?

נאמר בהסכם שהכונסים "מצהירים ומתחייבים שאין להם כל זכות לבנות על הגג..." האם יש כאן לשון של הפקר או לא?

נראה שהלשון "מתחייבים שאין להם זכות" אינה לשון הפקר שהרי יש כאן הצהרה שמחייבת את הגברא, ואין זה לשון הפקר. אבל יש לעיין בלשון "מצהירים... שאין להם זכות לבנות".

עיין כריתות כד. דיון בלשונות של הפקר. ריש לקיש אמר שם ש"אי אפשי בה" זה לשון הפקר, וכן נאמר ש"ידי מסולקת ממנו" ענינו גם כמו "אי אפשי בה". בלשונות "תיבטל מבוטלת" יש מחלוקת גירסאות. בכריתות מובא שכוונתן לשון הפקר ודבריו קיימים. אבל בגיטין כתוב עליהן "לא אמר כלום" בגלל שהן לשון להבא.

רש"י בכריתות גרס כגירסא בגיטין אבל ר"י בתוס' בגיטין לב. גרס כגירסא בכריתות בשני המקומות. ה"ה בזכיה ד,א כתב שיש חילוף גירסאות ולכן הרמב"ם לא קבע הלכה בלשונות אלו. הכ"מ כתב שהרמב"ם גרס כגיטין בשני המקומות והגר"א חו"מ רמה,יד כתב שהרמב"ם גרס ככריתות בשני המקומות.

ויש לעיין איזו לשון מקבילה למה שכתוב בהסכם שלפנינו. והיה נראה לי שלשון "שאין להם שום זכות בגג" פירושו "ידי מסולקות ממנו" שדינו כ"אי אפשי בה". דין אי אפשי בה הוא הפקר כמש"כ בכריתות שם ונפסק בשו"ע חו"מ רמה,י. מיהו יש לעיין לפי שיטת רש"י שלשון "אי אפשי בה" הוא הפקר במטלטלין אבל לא בקרקעות, וכך הוא מתרץ הסתירה בין דברי ר"ל שלשון "אי אפשי בה" פירושה הפקר לדברי הברייתא, לפי גירסתו, שלשון "אי אפשי בה" לא אמר כלום - ותירץ שבמטלטלין היא הפקר אבל בקרקעות פירושה לבטל המתנה שניתנה לו, והלשון הזו אינה תקפה לענין ביטול מתנה שניתנה לו בגלל שזו לשון עתידית. דעה זו מובאת ברמ"א שם. אם כן יש לעיין אם זכות לבנות היא בגדר קרקעות או מטלטלין.

אבל זה אינו. עיין תוס' בגיטין הנ"ל שכתבו שרש"י כתב שלשון "אי אפשי בה" אינה לשון הפקר בקרקעות רק כאשר מדובר בקבלת מתנה ואז המקבל אמר הנ"ל. אבל אם הזכות כבר בידיו מזמן ואז הוא אמר לשון "אי אפשי בה" גם לרש"י זו לשון הפקר. וכך מוכרח מן הסוגיא בכריתות שם. אם כן בנידון דידן לשון "אין להם זכות" תהיה לשון הפקר.

ואפילו אם נטען שהלשון בהסכם דומה ל"תיבטל, מבוטלת" המחבר גם באלו פסק שהן לשון הפקר. ונראה לי שגם לשונות "בטילה היא, אינה מתנה" שדינן "לא אמר כלום" לפי הגירסא בכריתות, היינו רק בקבלת מתנה שמשמעותן לבטל המתנה שכבר קיבל. אבל אם הנכס כבר בידיו מימים ימימה ואמר לשון "קנין שלי בטילה היא", דינה הפקר. שכל לשון שמשמעו שלא רוצה הקנין בחפץ הוא לשון הפקר. וזו משמעות הרמ"א שם "וכל זה באומר אחד מן הלשונות שמשמעתן שאינו רוצה בה" היינו כל לשון שמשמעה שאינו רוצה בה - מחילה הפקר. ולכן בנידון דידן יש הפקר.

עכשיו יש לדון אם מדובר בלשון הפקר האם יש התכנות להמשך הסעיף "האגודה תתן הסכמתה לבניה על הגג" הרי יש כאן הפקר! האם אפשר להטיל תנאי בהפקר?

והרי הר"ן כתב בפסחים בפרק ראשון שהפקר אינו על ידי שליח ואם כן היה מקום לומר שאין תנאי בהפקר שהרי זה תנאי שאי אפשר לקיימו על ידי שליח שאינו תנאי! כמו שמצאנו לענין חליצה שאין בה תנאי בגלל שאינה על ידי שליח כמש"כ שם הראשונים. מיהו בטעם שהפקר אינו על ידי שליח עיין ב"י או"ח תלד שזה בגלל שהפקר הוא מדין נדר כמש"כ רמב"ם נדרים ב,יד ונפסק בשו"ע חו"מ רעג,ב. ואם כן אפשר להטיל תנאי בהפקר כמו שאפשר להטיל תנאי בהקדש ונדרים אע"פ שאינם על ידי שליח, עיין דיון בזה בשדי חמד ב,צג עמוד 73, וגם לטעם אחר שבבית מאיר אהע"ז קכ הביא שמילי לא מימסרן לשליח עיין בכל זה באנציקלופדיה התלמודית ערך הפקר י,נח. לכן נראה שמועיל תנאי כמו בהקדש שי"א שאין בו שליח מפני שזה מילי עיין שדי חמד הנ"ל ובכ"ז יש בו תנאי.

עוד י"ל שתנאי בהפקר יהיה דינו כמו הפקר לזמן שאחר יכול לזכות בו ומאידך המפקיר יכול לחזור בו עיין נדרים מד. נפסק בשו"ע רעג,י והטעם שהואיל וזה לא שכיח מן הסתם לא הפקיר בלב שלם ולכן דינו כנ"ל ע"ש בר"ן ועוד. ואם כן יש מקום לומר שאותו דין יהיה בהפקיר בתנאי.

מיהו אחרי עיון נוסף נראה שאין כאן תנאי כלל שהרי לא אמר ע"מ או כל בטוי אחר שמשמעו שתולה ההפקר בקיום התנאי אלא מדובר בהפקר כאשר הכונס ממנה את האגודה כמנהל או גבאי על זכות הבניה להחליט מי יזכה בה. ונשאלת השאלה אם יש התכנות למצב כזה לפי ההלכה?

והיה מקום לומר שיש התכנות למצב כזה לפי ההלכה שהרי לפי הדעות שהפקר הוא "דעת אחרת מקנה" עיין רשי ב"מ יב. ותוס' שם ד"ה ויצא ורא"ש שם שסובר כרש"י, יוצא שהזכיה בהפקר תלויה בדעתו של המפקיר, אם כן הוא יכול גם לומר שמאן דהוא לא יזכה בו באומרו שאין דעתו להקנות לו! וי"ל שזה ההסבר בדברי הרמב"ם נדרים ב,יד ונפסק בחו"מ רעג,ב שהפקר הוא כמו נדר "שאסור לו לחזור בו" פירוש הדבר שאם בא אחר לזכות בו אסור למפקיר למנוע ממנו לזכות בו בטענה שדעתו אינה מקנה לו! משמעות הדבר שאכן בסמכותו של המפקיר למנוע ממנו לזכות אבל אסור לעשות כן. והסיבה שאסור היא בגלל שהפקר הוא כעין נדרי צדקה שהרי מאפשר לכל אחד לזכות בו ויש כאן חסד לעשירים ולעניים! עיין יד איתן שם על הרמב"ם מובא בפרנקל שפירש כנ"ל.

ואם מש"כ נכון י"ל שזכות זו להיות ה"דעת אחרת מקנה" אפשר גם להעביר לאחר! וזה אכן מה שהכונס העניק לאגודה וזה תקף!

מיהו אם נאמר שכל זה אינו ואי אפשר לעשות תנאי וגם אי אפשר להעניק לאחר זכות וטו על הזוכים בהפקר יש לעיין מה הדין בנידון דידן? האם נאמר שההפקר קיים והישוב אין לו כאן כלום בגלל שאין התכנות להעברת זכות ההחלטה לידיה, ואם כן הזכויות יעברו לידי בעלי הגגות שהרי הם רובצים עליהם והם קונים אותם בקנין חצר? או נאמר שצריכים לתת הסבר אחר לנאמר בסעיף זה?

והיה נראה לומר שאם אין התכנות לזכות שניתנה לישוב, לא נאמר כאן שיש הפקר והמשך הסעיף בטל. וזה בגלל שברור שכוונת הצדדים היתה שהסילוק של הכונס הולך יד ביד עם העברת זכות הוטו לישוב, ואם היה ידוע אז שהישוב לא יקבל לידיו זכות זו, לא היו כותבים סעיף זה כלל! ואע"פ שמצאנו שאם תנאי לא נכתב כדינו שהמעשה קיים והתנאי בטל, אע"פ שהתכוונו למעשה רק על הצד שהתנאי קיים, ובכל זאת אנו מתעלמים מכוונתם ומקיימים מעשה בלי תנאי עיין רמב"ם אישות ו,ב. ואם כן נאמר גם אצלינו אותו דבר שההפקר קיים והזכויות של הישוב בטלות?!

לא נראה לדמות העניינים. עיין תוס' כתובות נו. ד"ה הרי, שרק כאשר יש מעשה ויש תנאי שאינו תקף, מקיימים המעשה ומבטלים התנאי, בגלל שלא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל אם מדובר בדיבור מול דיבור שפיר י"ל שאי אפשר לקיים הדיבור המקורי כאשר ברור שהוא ניתן על סמך דיבור אחר. ואע"פ שהפקר תקף גם בדיבור ואם כן יש מקום לטעון שדינו כמעשה שקיים גם אם הדיבור השני בטל, לא נראה לומר כן שהרי תנאי בנדר והקדש לא צריך תנאי כפול עיין שדי חמד המצוטט למעלה ב,צג עמוד 73 ואם כן ע"כ שאין להם דין מעשה שצריך גזירת הכתוב לבטל אותם אלא בסברא פשוטה מובן שהם רק חלים על פי דעת הנודר. ואם כן ה"ה הפקר. נמצאנו למדים שאי אפשר לקיים סילוק של הכונס ולהתעלם מההמשך שיש לאגודה זכות וטו על הזוכים.

לכן נראה שאם אין התכנות להפקר על תנאי, צריכים לומר שאע"פ שכתוב מונח של הפקר בסעיף, לא היתה כוונת הצדדים להפקיר אלא הכונס הצהיר שאינו מתכוון לממש זכויותיו אבל אינו מפקיר אותם אלא מסכים להעניק אותם למי שהישוב יסכים. זאת אומרת יש כאן מתנה למי שהישוב יחליט לזכות לו. למה הדבר דומה? עיין נ"ב מהדורא בתרא יו"ד קנד, מובא בפ"ת רעג,א שהוכיח מהר"ן נדרים מה. שאפשר להפקיר לאלו שנמצאים אתו בלבד אע"פ שאינו הפקר לכל שנאמר שם שאם הפקיר לפני שנים דינו כהפקר אע"פ שאין הפקר אלא לאלו. ודחו אותו הרבה אחרונים עיין שם בשם חת"ס ואמרי בינה ועונג יו"ט שפירשו שכוונת הר"ן שאנו תולים שכוונתו היתה למתנה ואינה יוצאת מרשותו עד שיזכו בה. וזה אע"פ שאמר לשון הפקר אנחנו אומדים שכוונתו למתנה. ואם כן ה"ה בנידון דידן אומדים דעתם שהיתה כאן מתנה עד שאחר יזכה בה והכונס מקנה רק למי שהאגודה תסכים לזכות לו.

לפי ההבנות האלו למתכונת בהסכם יש התכנות הלכתית ולכן הוא קיים.

נאמר לי שלפי החוק אין הפקר בלי ששינו הסטטוס של הענין ברשומות. ואם כן כאן הזכויות עדיין בידי הכונס והאגודה הם שליחים להקנות לאחרים. גם למתכונת זו יש התכנות הלכתית ולכן היא תקיפה.

בר מכל הנ"ל נראה שהואיל וההסכם הנ"ל קיבל אישור בית המשפט וגם למעשה כל ההתנהלות של הבראת הפרויקט היתה על פי ההסכם והאישור של בית המשפט, ועל פי זה כל השכונה בנויה היום ומצליחה אין מקום לפסול סעיף כזה או אחר אפילו אם אין לו התכנות לפי ההלכה בגלל שיש כאן קיבלו עלייהו להתנהל על פי ההסכם בגלל שזה היה הסכוי האחרון של השכונה להתאושש מפשיטת הרגל של הקבלן. ובנוסף לכך יש כאן דינא דמלכותא דינא שלפי רבינו יונה בב"ב פרק ג אע"פ שאסור לפנות לערכאות, הדין שלהם קביל ואין בזה גזל וכך פסק החזו"א. ולפי זה אפילו אם אין התכנות לסעיף הנ"ל על פי הלכה מ"מ הוא תקף.

לסיכום הזכויות בגג אינן שייכות לישוב או לדיירי הקומה העליונה אלא הן הפקר על תנאי או שהן עדיין בידי הכונס שמינה את האגודה שליח להקנות אותן לאחרים. לא נראה שיש נפק"מ בין שתי האפשרויות לנידון דידן ולכן אין טעם לנסות לברר איזו משתי האפשרויות נכונה בענייננו.

3. האם האגודה יכולה לגבות תשלום על הסכמתה לבנות?

כבר סוכם למעלה שאין לאגודה זכות קניינית בגג ולכן אין לה זכות למכור ולדרוש כסף על המכר, יש לה רק זכות וטו ואפשרות ליתן הסכמתה למי שהיא רואה לנכון לזכות בזכות בניה על הגג. ואם כן נשאלת השאלה האם האגודה יכולה לגבות כסף על הסכמתה זו?

נדון בשלש שאלות:

א.      האם מותר לגבות "דמי הסכמה" כאשר אין זכות ממונית למסכים אלא זכות הסכמה בלבד?

ב.      האם לאגודה דין של דיין בנידון הואיל והיא רגולטור?

ג.       האם יש לאגודה זכות להטיל מס על הבניה?

נדון ראשון ראשון בע"ה.

א. האם מותר לגבות "דמי הסכמה"?

 נראה שיש מקור לשאלה זו מסוגיא בב"ב יב:

"ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה כי קא פלגי א"ל פליגו לי אמצראי. אמר רבה כגון זה כופין על מידת סדום. מתקיף לה רב יוסף אמרי ליה אחי מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון. והלכתא כרב יוסף".

זאת אומרת רבה ורב יוסף חולקים אם בר מצרא יכול לדרוש שהאחים או השותפים יתנו לו חלקו בחלוקת הרכוש על יד השדה שלו וכך הוא ירוויח על ידי הצמידות או שהאחרים יכולים לעמוד על זכותם לחלוקה על ידי גורל. זאת אומרת יש כאן דרישה להסכמה כאשר זה נהנה וזה לא חסר כאשר רבה סובר שדרישת ההסכמה צודקת ואי אפשר לדרוש תשלום על ההסכמה. ובדעתו של רב יוסף יש מחלוקת ראשונים אם הוא חולק על רבה וסובר שאפשר לדרוש תשלום על הסכמה או שמודה לרבה שאי אפשר לדרוש תשלום על כך. יש מאפיינים דומים בין נידון דידן לבין הסוגיא שם. נבחן הדעות בסוגיא שם ואחר כך נבחן אם יש מקום לחלק בין הסוגיות.

יש שלש שיטות בראשונים בפסיקה בנידון הנ"ל.

שיטת הרמב"ם שכנים יב,א, ר"י מיגאש שם, רש"י שם, ועוד.

הרמב"ם סובר שאם שתי השדות הן שוות הלכה כרבה שאפשר לדרוש את הסכמת הצדדים לקבל חלקו על יד השדה שלו הואיל וזה נהנה וזה לא חסר, וזאת על סמך דברי רב יוסף בהמשך הסוגיא "תרתי אחד נגרא א"ר יוסף כגון זה כופין על מידת סדום... והלכתא כרב יוסף..." והסביר מחלוקת רבה ורב יוסף הנ"ל כאשר אין החלקים שווים אלא אחד יותר משובח ודורש פחות מן המשובח על יד המצר שלו ובזה האחרים יכולים להתנגד בטענה שהשווי של החלק הזה שווה להם הרבה, ואין דרישה שיוותרו, כפירוש הר"י מיגאש. ועיין רש"י שגם פירש כעין הר"י מיגאש שמדובר כאשר השדות הן שדות בעל שניזונות מגשם ולכן יש טענה לרב יוסף ששדה אחד יהיה יותר גשום מן השני. אבל לשיטה זו אם השדות שווים זו מידת סדום לדרוש דמי הסכמה לוותר על הגורל.

שיטת ר"ת בתוס' שם ד"ה מעלינן, רא"ש שם ב"ב א,מו, ועוד.

לשיטה זו מחלוקת רבה ורב יוסף הנ"ל היא כאשר השדות שווים ובכל זאת אין חובה על האחים או השותפים להסכים לדרישת הבר מצרא לקבל חלקו על יד השדה שלו, וזאת בטענת "מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון" ופירש ר"ת שם "לא ניתן לך זכות שיש לנו בשדה זו אם לא בדמים יקרים".

שיטת ריצב"א בתוס' ד"ה כגון.

ריצב"א פירש שמעיקר הדין ברור שהאחים או השותפים האחרים לא צריכים לוותר על זכותם לגורל כלל ומי שסובר כאן כופין על מידת סדום פירש שעשו כאן תקנת חכמים לשם כך. ריצב"א נתן שני טעמים למה אין כאן מן הדין מידת סדום: א. בגלל שיש תמיד קפידא ברוחות. ב. לדרוש תשלום כאשר זה נהנה וזה לא חסר הוא מידת סדום "אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר".

אם נשווה בין השיטות הנ"ל ונידון דידן היה מקום לומר שלפי שיטת הרמב"ם אי אפשר לבקש תשלום על ההסכמה כמו בנידון הנ"ל ולפי שיטת הרא"ש אפשר לבקש תשלום וגם לפי ריצב"א אפשר לבקש תשלום שהרי כאן אין תקנה ולא מדובר בפטור מתשלום אלא בצורך לוותר מראש על זכות הגורל שלו.

מיהו בעיון נוסף נראה שהרא"ש יסכים לרמב"ם בנידון דידן שאי אפשר לדרוש דמי הסכמה בגלל שברא"ש יש תוספת ללשון ר"ת המובאת בתוס' "ואין בזה משום מידת סדום שהרי יש לנו זכות בגורל זה שאם יפול לנו הגורל בין שני שדות הרשות בידינו שלא נחליף עמך אם לא בדמים יקרים" משמע שרק בגלל שיש כאן זכות ממונית לגורל ששווה כסף אין כאן מידת סדום אבל לולא כן היה כאן מידת סדום לדרוש דמי הסכמה. ולכן בנידון דידן שאין גורל נראה שהרא"ש היה מסכים שאי אפשר לדרוש דמי הסכמה.

ויש ראיה לכך שהרא"ש אינו מחשיב סירוב לוותר כמידת סדום רק כאשר יש זכות גורל. עיין בטור קעד,ג שאם יש וויכוח אם לחלק שדה מול שדה או לחלק כל שדה ושדה לשנים ואחד הוא בעל מצרא לשדה אחד ולכן הוא דורש לחלק שדה מול שדה, שומעין לו גם לשיטת הרא"ש הנ"ל. ונראה הטעם כנ"ל שאם אין למסרבים זכות ממונית לגבות טענתם, אסור להם לסרב בגלל מידת סדום. ובשאלה אם לחלוק שדה מול שדה או לחלוק כל שדה ושדה, אין הכרעה הלכתית עיין שם ברא"ש ולכן אין טענה שיש לו זכות לקבל שדה מול שדה. אלא זו עדיפות בלבד. ולכן הוא חייב להסכים לחלוקת כל שדה ושדה הואיל וזה נהנה וזה לא חסר. ולכן בנידון דידן שאין לאגודה זכות ממונית לסרב אלא עדיפות בלבד, אין הם יכולים לסרב שכן תהיה זו מידת סדום.

גם בשיטת הריצב"א יש מקום לומר שיסכים בנידון דידן, וזה בגלל שהחילוק בין פטור ממוני לבין הסכמה מראש נראה שהוא, שיש לבעל השדה בעלות על השדות וחלק ממימוש הבעלות הוא למנוע מאחרים כניסה לשדה שלו. זו מהות הבעלות ואין כפיה על מידת סדום אומרת שיכול לדרוש ממנו לוותר על מימוש הבעלות שלו על השדה שלו. וכן בנידון של הסוגיא הנ"ל יש לצדדים זכות לגורל שהיא גם זכות ממונית ולכן אין בכוחה של מידת סדום לדרוש ויתור על זכות ממונית. משא"כ לדרוש תשלום זה מידת סדום בגלל שיש במידת סדום כדי לדרוש מהאדם למחול על תביעה. ובנידון שלפנינו שיש לאגודה זכות הסכמה בלבד בלי שום נגיעה ממונית נראה שזה יותר דומה למחילה שיש בה מידת סדום מדרישה מראש לוותר על זכות ממונית שאין בה מידת סדום.

ולפי זה היה נראה שלכל הדעות אי אפשר לדרוש דמי הסכמה בנידון דידן.

מיהו יש לבעל דין לחלוק משתי סיבות:

א.      עיין תוס' ד"ה כגון שכתבו שגם לסוברים שכופין להסכים ליתן חלקו על יד שדה שלו, היינו רק אם יש לו שדה שם מראש והוא תובע לקבל חלקו על יד שדה שלו אבל אין לו זכות לדרוש לקבל שני שדות ביחד אם יש לו שני חלקים בשדה ולא היה לו מראש שדה צמוד לשדה הנחלקת, אלא רצונו לקבל בחלוקה שני חלקים ביחד. ויש לעיין למה? הרי סוף סוף זה נהנה וזה לא חסר? ועיין ר"י מיגאש מובא גם בה"ה שזכותו לדרוש שני חלקים ביחד גם אם לא היה לו שדה על המצר מלכתחילה, בגלל שיש גם בזה מידת סדום. אם כן יש להבין למה לתוס' אין בזה מידת סדום לכל הדעות? והיה נראה לומר שמידת סדום נאמרה רק כאשר יש לאחד כבר סיבה מראש לדרוש מכחה זה נהנה וזה לא חסר, היינו שיש לו שדה במקום. אבל אי אפשר לדרוש לקבל שני חלקים ביחד גם כאשר זה נהנה וזה לא חסר. ואם כן נראה שהסוגיא שלנו היא סניף של סוגית בר מצרא בב"מ. שהשדה שיש לו על המצר, נותן לו שייכות וזיקה לשדה שעל ידו. אבל אי אפשר לדרוש שיוותרו ויתנו לו שני שדות זה ליד זה כאשר לא היה לו שדה שם מראש.

ואם כן בנידון דידן שלא מדובר בשדה על יד שדה לא תהיה טענה שאסור לגבות דמי הסכמה. מיהו י"ל שצריך שדה קיים בסוגיין בגלל שמדובר בוויתור על זכות הגורל. אבל בלעדי זכות גורל אולי יש תמיד דין של מידת סדום. ולכן אין ראיה גמורה לדחות הנ"ל.

ב.      יש לעיין שהרי בתוס' הנ"ל כתוב שאין במתנה דין של כופין על מידת סדום, "ואין לכוף את הנותן" והרי נידון דידן הוא מתנה, שהרי יש לאגודה זכות הסכמה בלבד ואין כאן מכירה ויש רווח גדול לזוכה שהרי הוא מקבל מקום לבנות בחינם. ואם כן לא אמורה להיות כאן כפיה להסכים כלל, שאין כופין הנותן? אלא נראה שאע"פ שמדובר כאן במתנה שהרי הזוכה מקבל זכויות בלי תשלום ויכול להיות שהזכות הזאת שווה הרבה כסף מ"מ אין כאן נותן כמו במתנה רגילה ששם יש זה נהנה וזה חסר, שהנותן נותן גוף הקרקע שהיה יכול להרוויח עליה הרבה כסף, ובזה נהנה וזה חסר אין מידת סדום. אבל נידון דידן שאין לאגודה כלום בגוף הקרקע, אין כאן "נותן" שהרי היא לא מפסידה כלום ולכן נשמרת כאן המשוואה של זה נהנה וזה לא חסר ולכן כאן כופין הנותן.

מיהו במספר 5. בהמשך כתבנו שאין בר מצרא בנידון דידן בגלל שיש על זה דין מתנה! והרי כאן קבענו שאין על זה דין מתנה כלל לענין כופין על מידת סדום?

נראה שאכן כך. הכללים של "מתנה" משתנים בין נושא לנושא. לענין כופין על מידת סדום יש דין מתנה כאשר יש "נותן" כלשון התוספות "אין כופין לנותן" וזה בגלל שהוא חסר ולכן לא כופין אותו להפסיד ולכן נידון דידן אין לו דין מתנה וכופין עליו בגלל שאין "נותן" שמפסיד. לעומת זאת לענייני בר מצרא יהיה לנידון דידן דין של מתנה וזה בגלל שדינא דבר מצרא חל על הקונה כמו שרש"י פירש בב"מ קח. ד"ה ועשית הישר והטוב:

"דבר שאי אתה נחסר כל כך שתמצא קרקעות במקום אחר ולא תטרח על בן המצר להיות נכסיו מחולקים".

ואם כן אם מדובר במתנה ברור שאין תביעה על המקבל לוותר לבר מצרא בטענה שימצא במקום אחר. שברור שמתנות לא מתחלקות בחופשיות. ולכן כאן שמדובר במקבל חפץ בלי תשלום אין על המקבל דרישה לוותר לבר מצרא.

מיהו נראה למעשה שבנידון דידן אין דין של כופין על מידת סדום וזה מסיבה אחרת.

בנידון של הסוגיא הנ"ל יש אח שתובע משאר האחים להסכים ליתן לו חלקו אצל השדה שלו ויש בזה מידת סדום לפי השיטות הנ"ל. אבל בנידון דידן הרי האגודה מסכימה לבניה, השאלה היא למי מבין הרוצים לבנות להסכים? ובאופן כזה יש לעיין אם שייך מידת סדום כאשר ההסכמה העקרונית כבר ניתנה, והדיון הוא למי מבין שנים או יותר מתמודדים להסכים. בזה י"ל שאפשר לדרוש כסף וליתן למרבה במחיר שאין כאן זה נהנה וזה לא חסר אלא השאלה היא למי ליתן בין כמה נהנים?! וזה דומה לשודא דדייני עיין בהמשך, שהסיבה שאסור לדיינים לקבל כסף כדי להכריע למי ליתן היא בגלל שלדיין אסור לקבל כסף. משמע שבלעדי טעם זה אפשר לקבל כסף, ואין כאן טענה של זה נהנה וזה לא חסר?! ולכן נראה שאכן בנידון דידן אין מניעה לדרוש תשלום כדי ליתן למרבה במחיר וכו', ואינו דומה לדמי הסכמה ששם השאלה היא אם להסכים בכלל או לא.

סיכום פרק זה

נראה שאין טענה לאסור דמי הסכמה כאשר מדובר בהעדפה בין שני מתמודדים.

ב. האם מותר לאגודה לקבל תשלום להכריע בין שני מתמודדים כמסקנת הפרק הקודם או שדינה שונה בגלל שהיא רגולטור?

נראה שדין האגודה שונה מדין אזרח מהרחוב ואין לה לקבל כסף ליתן למרבה במחיר. וזה בגלל שההסכמה צריכה להיות עניינית ופרי של שיקול דעת שלא יבחר קבלן לא ראוי ששוב יפשוט את הרגל ויפיל את השכונה לצרות. ואם כן יש כאן חשש של לקיחת שוחד שיעוור עיני הוועד וכו'.

וכך כתב הקרבן נתנאל מובא בפ"ת לד,כז:

"וכתבתי זאת להורות לנאמנים על הציבור אע"פ שאין דיניהם דין תורה ולא נתקבלו לכך, אפ"ה יזהרו מלקבל מתנות על דיניהם".

אע"פ שאין ראיה גמורה מדבריו שהרי שם מדובר בלקיחת מתנה לכיס שלהם הפרטי וכאן לכיס הציבורי מ"מ נראה שהחשש הנ"ל קיים גם כאן.

ואפילו אם נאמר שבנידון דידן לא מדובר בחשש שוחד בפועל שהרי מדובר במתמודדים שכולם ראויים ועומדים בקריטריונים הנדרשים, בכל זאת נראה שאסור לקבל תשלום על ההסכמה, וזה מדין שודא דדייני, שזה דוגמא של הסכמה בלי צד של שוחד שיעוור הדין. יש מקרים בש"ס שהדין הוא שודא דדייני ומדובר במקרים שקשה לעמוד על טיבם. רש"י פירש ששודא פירושו שצריכה להיות הערכה עניינית של המצב וניתן לדיין שיקול דעת לפסוק לפי האינטואיציה שלו ולפי ראיות נסיבתיות שלא יעמדו במבחן הדין אבל מקובלים בנידון של שודא. ברור שלפי הבנה זו אסור לדיינים לקבל שוחד כדי להכריע פסיקתם. מיהו יש לעיין לפי ר"ת ששודא היינו ל"מי שירצה יתן" היינו שהדיין אינו נדרש לרדת לאמת לפי הכלים המועטים שעומדים לרשותו אלא הוא צריך להשכין שלום על ידי הכרעת הדין למי שירצה. אם כן נידון של שודא הוא דומה לנידון דידן. ונשאלת השאלה אם הדיין יכול לקבל דמי הסכמה בנידון של שודא?

 עיין תוס ב"ב לה. ד"ה שודא שכתבו שאסור לקחת שוחד על כך:

"דכל דיינא דמקבל אגרא לאו דיינא הוא".

וכ"כ שם הרא"ש. וא"כ אפילו אם נאמר שבנידון דידן אין חשש של עיוות הדין כנ"ל, מ"מ אסור לקחת תשלום על כך.

מיהו יש לעיין לפי הנ"י בב"ב ח. בדפי הרי"ף וכ"כ ר"ן שבועות יג. בדפי הרי"ף שמותר לדיין לקבל שוחד באופן זה בגלל שאין כאן צורך בשיקול דעת כלל וזה על סמך הירושלמי שדין זה נקרה "שוחדא דדייני" היינו שאפשר לשחד הדיינים בדינים אלו בגלל שאין בהם שיקול דעת כלל. אם כן נאמר גם אצלינו שאפשר לגבות כסף על הסכמתם!

נראה שזה אינו, שהרי הש"ך חו"מ רמ,ד הכריע כתוס' הנ"ל וגם כתב שאין כוונת נ"י ור"ן שמותר לקחת שוחד ממש. הם רק הביאו הירושלמי שכתב בהגזמה כדי להבליט שבשודא אפשר ליתן למי שירצו אבל אין כאן היתר למעשה כלל.

ובר מן דין הרי כאן ההחלטה של האגודה אינה "ליתן למי שירצו" אלא ליתן לפי תנאיה היינו לפי טובת הבניה באופן הכי מועיל, אם כן אסור לגבות על זה כסף.

אין בהוראה זו לאסור לגבות כסף על פרויקט חדש ששם י"ל שיש לישוב זכויות קנייניות שמוכרים לקבלנים זכויות בקרקע לבנות ואם כן מותר לקחת כסף על המכר. אפשר גם לטעון שהישוב הוא ידא אריכתא של הסוכנות שהיא בר רשות על הקרקע ולכן יכולים לגבות על כך כסף. ובזה יש דעות והוצגה לנו חוות דעת של עו"ד שאסור לקחת גם על זה כסף בגלל שאין לישוב שום קנין רק זכות להסכים. לא נביע דעה בזה הואיל ואצלנו ברור שאין לישוב זכות קניינית ולכן אין להשליך מכאן למקרה רגיל.

סיכום פרק זה:

האגודה לא יכולה לגבות כסף על הסכמתה לבנות.

למרות מש"כ למעלה שאין לאגודה לגבות כסף על הסכמתה למאן דהוא לבנות, מ"מ אם יש צרכים וענייניים שמתחדשים עקב הבניה כגון צורך בחניון חדש וכו' האגודה יכולה להתנות הסכמתה בעמידה בצרכים אלו בגלל שזו אינה גביה על הבניה אלא שיקול ענייני של צרכים חדשים שמתחדשים עקב הבניה. כמובן אסור להסוות גביה תחת מעטה של צרכים ענייניים.

ג. האם האגודה יכולה להטיל מסים על הבניה?

נראה שאין האגודה יכולה לגבות תשלום על הסכמתה למאן דהוא לבנות מדין מס וזה בגלל שהאגודה אינה גוף שלטוני מטעם המדינה ואפילו אין לה דין של ז' טובי העיר וכו'. מי שמנהל הישוב בפועל הוא הוועד המקומי שיש לו מעמד של שלטון מקומי גם מול המועצה והוא גובה מסי ישוב בנוסף על הארנונה שהמועצה האזורית גובה. האגודה היא גוף אזרחי לחלוטין שרק חברים בה אלו שהתקבלו לתוכו על ידי הצבעה של החברים בה והיא אחראית לדאוג לטובת החברים בה. אפשר לגור בישוב עשרות שנים ולא להיות חבר באגודה ולא להרגיש בזה כלל בגלל שהשירותים המוניציפליים ניתנו על ידי הוועד המקומי. כוחה של האגודה היא בזה שהסוכנות מסמיכה את האגודה לנהל הקרקעות שלה בישוב וכך אפשר לסנן את הבאים לגור בישוב שאם זה היה בידי הוועד המקומי עניין השוויון היה שולט והיו חייבים לספק קרקעות לכל הדורש.

והואיל והאגודה היא גוף אזרחי היא יכולה רק להטיל מסים על החברים בה ולא מעבר לכך ולכן היא לא יכולה להטיל מס בניה על אדם זר שאינו חבר בה.

והואיל וכבר כתבנו שכבר שולמו על הקרקע כל התשלומים הנדרשים על ידי הקבלן שקיבל לידיו את זכויות הבניה, אין בידי האגודה עוד זכויות למכור בבניה ואם כן דרישת תשלום תהיה בגדר מס גרידא שאין לאגודה זכות להטיל על אלו שאינם חברים בה.

סיכום פרק זה:

האגודה אינה יכולה להטיל מסים על הבניה שאינם קשורים למכירת זכויות בניה וכו'.

סיכום כללי לסעיף זה:

האגודה לא יכולה לגבות תשלום על הסכמתה לבנות.

4. האם האגודה חייבת לתת הסכמתה לבנות או שהרשות בידיה להסכים לפי שיקול דעתה?

בחוות דעת של רייזינגר ושות' נאמר שהאגודה חייבת ליתן הסכמתה למי שעומד על התנאים שלה וזה מדיוק לשון הסעיף הנ"ל "האגודה תתן הסכמתה" כאשר ההדגשה היא על המילה "תתן" היינו שחייבת ליתן.

לא נראה שהבנה זו היא הנכונה בסעיף. למעלה כתבנו שעיקר כוונת הסעיף היא שהכונס מסלק עצמו ומעמיד במקומו למחצה את האגודה שהיא "תתן הסכמתה" היינו שההדגשה כאן היא על המילה "האגודה" הואיל ועיקר כוונת הסעיף היא על סילוק הכונס ותפיסת מקומו על ידי האגודה. ולכן נאמר שבמקום הכונס, האגודה, בהדגשה על "האגודה" תהיה במקומו. אם כן אין כאן הוראה וחיוב על האגודה ליתן הסכמתה אלא קביעה שבמקום הכונס האגודה תהיה זו שצריכה ליתן הסכמתה. אם כן האגודה יכולה ליתן או לסרב לפי שיקול דעתה.

סיכום פרק זה:

האגודה אינה חייבת ליתן הסכמתה למאן דהוא אלא יש לה חופש החלטה ליתן או לסרב.

5. קריטריונים לבניה

כלל גדול שכופין על מידת סדום כאשר זה נהנה וזה לא חסר ואם כן כאשר אין סיבה מוצדקת עניינית למנוע בנייה, אסור יהיה לסרב לבנות. בנוסף לכל זה שאמור להיות אינטרס לצדדים לעודד בניה כדי לעבות את הישוב וכו'.

נראה להוסיף כאן שיש לדיירי הקומה העליונה זכות וטו על הבניה ואם כן נראה לראות בעין יפה את בקשתם שהרי אם הם לא יבנו, הסיכויים הם שאף אחד לא יבנה.

מיהו נראה שאין לדיירי הקומה העליונה דינא דבר מצרא אע"פ שנפסק בשו"ע חו"מ קעה,נג שיש בבתים דינא דבעל מצרא ודלא כר"ת וע"ע שם בסעיף נא שגם בשני בתים אחד על השני יש דינא דבעל מצרא, מיהו כאן מדובר במתנה כמו שהסברנו למעלה, ואין דינא דבר מצרא במתנה.

למרות שאין דינא דבר מצרא במתנה נראה שכאן יש לראות בעין יפה אבל לא מחייבת בקשת דיירי הקומה העליונה כמו שנפסק שם, קעה,נ שיש מקרים שיש להעדיף למכור לאחד אע"פ ששניהם אינם ברי מצרא כגון שאם אחד הוא שכן של המוכר וכו' ע"ש, ואם כן נראה גם כאן שיש להעדיף דיירי קומה עליונה. אבל כאמור אין בזה חיוב גמור.

כאמור לקבלן היתה זכות בניה על הגג והוא היה יכול לבנות שתי קומות על הגג לפי החוזה אתו. כאשר הוא פשט רגל זכויות אלו עברו לכונס לממש אותן כדי להחזיר חובות של הקבלן. זכות זו אינה קשורה לבעלות על הגג אלא היא זכות מוקנית לקבלן מלכתחילה. ולכן הדיון אם הגג שייך לכל הדיירים או לא אינה רלוונטית לשאלה למי שייכת זכות הבניה.

לפי ההסכם הנ"ל כדי לבנות צריך הסכמה של רוב דיירי הבנין ובתוכם כל דיירי הקומה העליונה. דיירי הבנין אינם מחוייבים להסכים לבניה ויכולים לסרב מכל סיבה עניינית שמפריעה להם אבל אינם רשאים לסרב בגלל רוע לב בגלל "כופין על מידת סדום בזה נהנה וזה לא חסר".

התנאים לבניה

נאמר בהסכם הנ"ל ש"האגודה תתן הסכמתה לבניה על הגג, ותקבע התנאים להסכמתה...". זאת אומרת שלאגודה יש סמכות לקבוע תנאים להסכמתה לבנות על הגג. מן הסתם אפשרות זו לקבוע תנאים להסכמתה ניתנה לאגודה, אע"פ שאין לה בעלות על זכויות הבניה בגלל שהיא הרגולטור של הבניה בישוב ועליה לפקח ולדאוג שהכל נעשה על הצד הטוב והמועיל ביותר. ולכן כלול באפשרות לקבוע תנאים כל דבר שיהיה לתועלת הציבור כולל לקבוע זמן משך הבניה אילו פועלים יאפשרו לבנות וכו', כל דבר לתועלת הדיירים בבניינים והציבור כולו.

זה נראה מושכל ראשון שהתנאים שהאגודה תקבע יכללו בדיקת המבנים וההתכנות לבנות עליהם אחרי שהתובעים כבר הביעו דעתם שהמבנים אינם מסוגלים לשאת המשקל של עוד קומה.

6. האם צריך הסכמת אסיפת חברים לבנות?

לפי הכתוב בהסכם "האגודה תתן את הסכמתה..." לפי זה אי אפשר למנוע אסיפת חברים על הנידון אם אוספים המספר הנדרש של חתימות וכו' בגלל שהאסיפה היא הביטוי המובהק והרשות העליונה של האגודה.

7. האם ההחלטה של אסיפת האגודה הישנה לאסור בניה על הגג מחייבת?

בתצהיר שהכונס הציג לבית משפט יש פרק "רקע כללי" שבו יש סקירה היסטורית של הנעשה במתחם והסבר למה הכונס ויתר על זכות בניה על המגרשים הלא בנויים שהם בערך חצי מסך המגרשים במתחם בנוסף לזכות בניה על הגג. בין השאר כתוב בסעיף 14 ו15 שביום 16.1.05 האגודה הודיעה שהיא מבטלת את ההסכם עם הקבלן בגלל שבזה שהוא פשט רגל והפסיק לבנות הוא הפר ההסכם עם האגודה. על ידי הודעה זו האגודה החזירה לעצמה את כל הזכויות במתחם ורוקנה התפקיד של הכונס מכל תוכן! זו היתה אחת מן הסיבות העיקריות לפשרה של הכונס וההסכם הנ"ל.

מיהו בהסכם הסופי הנ"ל מתאריך 18 דצמבר 2006 נאמר בסעיף 15 "לאחר הודעת הביטול, קוימו בין כונסי הנכסים לאגודה מגעים ממושכים אשר בסיומם הסכימה האגודה לבטל את ההתקשרות רק לגבי המגרשים, ולהשאיר בידי כונסי הנכסים את הזכות למכור לצדדים שלישיים את עבודות הבניה ואת הזכות לבצע עבודות בניה הקשורות ב-14 יחידות הדיור שבבניינים" נאמר כאן שהאגודה ביטלה את ביטול ההתקשרות שלה בקשר לבניינים הבנויים במתחם.

היתה החלטת אסיפה שאוסרת בניה על הגג של המבנים הנ"ל ביום 23 ינואר 2006 זאת אומרת ההחלטה הזאת התקבלה בתווך שבין הודאת האגודה על ביטול ההתקשרות עם הקבלן לבין ההסכם הסופי הנ"ל. בתקופה זו הזכויות חזרו להיות בידי האגודה, לשיטתה, שביטול ההתקשרות עם הקבלן החזיר הזכויות לידיה, ולכן היתה משמעות להחלטה הזו בזמנו. ברם אחרי שהאגודה חזרה בה מהביטול מול הקבלן הוברר למפרע שהזכויות על המבנים הבנויים לא היו בידי האגודה בעת קבלת ההחלטה הנ"ל לאסור הבניה על הגג ולכן החלטה זו בטלה בגלל שלא היתה סמכות לאגודה להחליט החלטה מחייבת בקשר לגג, שכן הזכויות היו בידי הכונס ואי אפשר היה לאסור על הכונס לבנות על הגג אם הוא היה מחליט לעשות כן. אי אפשר לאסור זכות שאינה בידיך. למשל בעת שהזכויות היו בידי הקבלן, לא היתה לאגודה שום סמכות לאסור הבניה על הגג, והוא הדין והוא הטעם כאשר הן עברו לידי הכונס.

דיין א'

דיין ב'

חוות דעת דיין ג.

אני מסכים עם חברי ברובי דבריו, אך לא אמנע מלומר היכן אני חולק עליו.

א. של מי הזכות?

כל הקורא חוות דעתו של חברי רואה שנוצר כאן פלונטר משפטי, של מי זכות הבניה על הגג?

מדובר כאן בזכות ממונית שוות ערך, אין מדובר כאן בזכות מופשטת, שהיא בגדר "דבר שאין בו ממש", אלא בבעלות חלקית על הגג, היינו אך ורק לצורך בניה על גביו.

חברי הראה לנכון כי זכות זו לא שייכת - לא לדיירים ולא לאגודה, וזאת על פי הודאתם שלהם, כפי שעולה מסעיף 8 להסכם מדצמבר 2006. וכך נאמר:

"האגודה תתן את הסכמתה לבניה על הגג, ותקבע את התנאים להסכמתה, וזאת אך ורק אם קבלה לכך הסכמה מפורשת בכתב ומראש, בחתימת רוב דיירי הבניין בו מצוי הגג, ובכללם חתימת כל בעלי דירות הקומה העליונה הנ"ל אשר באותו בנין. מובהר עם זאת כי לאגודה לא יהיו כל חובות או אחריות או תחזוקה של הגג הנ"ל".

כלומר, הן לדיירים והן לאגודה יש רק זכות וטו למנוע כניסת מי שאינם חפצים ביקרם, אך לא זכות קניינית בגג.

אם כן למי הזכות? מתוך דברי חברי יוצא שזהו שטח של הפקר, הזכות היתה של הכונס שהפקיר אותה, ורק נתן זכות וטו לאגודה ולדיירים להחליט מי לא יקבל את אותה זכות. חברי טורח לתת הסבר הלכתי למצב זה, אך בסופו של חשבון הוא מכיר בו, ולו משום שכך נהגו למעשה.

הסבר זה אינו מתקבל על דעתי. ראשית, אם הזכות היתה שייכת לקבלן, וממנו עברה לכונס, הרי הכונס קיבל את הנכס (כולל אותה זכות) כדי לממש אותו, ובעיקר כדי להפיק ממנו רווחים ככל האפשר, בכדי לסלק את חובות הקבלן שפשט את הרגל. מסתבר, אפוא, שאין לו מנדט (=רשות) להפקיר את הנכס. בדוחק אפשר לומר כי הכונס עושה חשבון, שהוא מוותר על חלק מזכויותיו - זכות הבניה על הגג - כי עושה הוא רווח נאה משאר הזכויות שיש לו במתחם, אבל אינני רואה כיצד דווקא ויתור זה מגדיל רווחיו.

שנית, מבלי להכנס לדיון בטיבן של הזכויות במקרקעין של הישוב, כללית ניתן לומר שאין לדיירים, ולא לקבלן, זכות בעלות מלאה על הקרקע, אלא רק כעין חכירות. ביסודו של דבר, הקרקע שייכת לחטיבה להתיישבות של הסוכנות. עתה משויתר – ובשפה שלנו, משהסתלק - הכונס מזכותו, הרי הוא כאומר: "אני מחזיר את זכויותי לחטיבה להתיישבות, ורק משאיר לאגודה ולדיירים זכות וטו", כנ"ל.

לסיכום, נמצא שהזכות חוזרת לחטיבה להתיישבות, כפופה לזכות וטו של הדיירים ושל האגודה.

ב. האם יש לאגודה זכות לבקש כסף?

כעת החטיבה להתיישבות אינה מעורבת, ומסתבר שהיא סומכת על האגודה, שתנהל את ענייני הישוב כידה הארוכה.

אמנם אין לי ראייה שהיא מסמיכה את האגודה לנהוג כבעלים גמורים, שיכולה גם למכור חלקה חדשה, עכ"פ בנידוננו, כבר אמרנו שהאגודה עצמה מודה שאינה הבעלים.

אבל מצד שני, הרי יש לה זכות להחליט מי יקבל או לא יקבל זכות זו, ועל כך היא רשאית לענ"ד לבקש תשלום. ומדוע?

1. זכות שוות ממון

כעת הדיירים יקבלו זכות בניה בזכות, בהסכמת האגודה הפועלת מכח החטיבה להתישבות, נמצא רכושם משתבח, ועל כך יש לשלם. קודם לא היתה להם זכות בניה, וכעת תהיה להם זכות שהם מנצלים אותה לבניה נוספת. אין צורך להגדיר בדיוק את משמעות אותה זכות. הם יבנו במיטב כספם מבנה על הגג, וכתוצאה מכך, זכות הבניה על הגג תפוג, שהרי הם ניצלו אותה. אמנם תעלה שאלה באשר לזכות הבניה על הגג החדש, וכבר העלה חברי שאלה זו, ואין הכרח כעת להכריע בה.

2. דמי הסכמה.

חברי דן במחלוקת רמב"ם ור"ת בהסבר סוגית ב"ב יב, ב באשר לחלוקה בין יורשים. לכאורה, לפי ר"ת אותו יורש רשאי לבקש דמי הסכמה עבור ההסכמה למה שמבקש אחיו, ואין בכך "מדת סדום". והוא מחלק כי שם יש ליורש זכות קניינית בנכס, מה שאין כן בנידוננו, שאין לאגודה כל זכות בגג. אבל לפי טענתי, שהאגודה פועלת כידה הארוכה של החטיבה, הרי היא מעורבת יותר בקביעה למי לתת. חברי רואה בה רגולטור, שפועל כדיין, שצריך להזהר משוחד, אך אני רואה בה את ידה הארוכה של החטיבה, נמצא שהיא מעין בעל דין, שבידו כח הגבלה מסוים, ואם כן אולי יש מקום לדמותו ליורש שמסכים לבקשת אחיו לפי ר"ת, ועדיין יש לחלק, כי כאן האגודה אינה מותרת על זכות שבידה, כמו במקרה של חלוקה בין אחים, שבו האח מותר על זכותו לחלוקה בגורל.

סוף דבר אין להסתמך על שיטת ר"ת בנידוננו.

אבל במקום אחר מצאנו דעה המתירה לקחת דמי הסכמה ללא כל זכות למסכים.

כידוע בת אינה יורשת בין הבנים. היו מדינות שדרשו כתנאי לחלוקת הירושה, חתימת כל היורשים, כי החלוקה מתבצעת בהסכמתם. נחלקו הפוסקים בשאלה, אם היא רשאית לדרוש כסף בעבור חתימתה. יש שהתירו (שו"ת פני משה ח"ב סי' טו, ובמהר"י בסאן נזכר נוהג של תשלום של עשרה אחוזים). אמנם יש שאסרו, ואמרו שהיא חייבת לחתום מדין השבת אבידה (שו"ת חתם סופר חו"מ קמב, וראה עוד פד"ר ט עמ' 126).

גם כאן אפשר לחלק, ואולי אף המתירים התירו דוקא שם, כי הבת מרגישה מקופחת.

אף אני לא הבאתי מקור זה לבנות עליו, אלא כסניף בעלמא.

עוד ניתן לומר כי אין דרישת תשלום בגדר מדת סדום, שכן יש להניח שהבניה תוסיף דיירים, בניהם או קרוביהם של הדיירים הבונים, וריבוי דיירים יכול להצריך הרחבת תשתיות וכיוצ"ב, גם אם לא תצביע כעת האגודה על צורך בהרחבה מיידית.

בגמ' בב"ב ס, א מבואר כי דיירי חצר יכולים להתנגד לתוספת דיירים משום "שמרבה עליהם את הדרך", ומסביר הרשב"ם במשנה שם: "ומטריח על בני החצר, שמרבה עליהן דריסת הרגל". אמנם בישוב גדול אין אותה הפרעה בתוספת כזו, ומראש אין האגודה רשאית למנוע הרחבת הישוב אלא בתנאים מיוחדים, אבל יתכן שבכל זאת די בהכבדה קלה, כדי לצאת מגדר "מדת סדום". מאידך גיסא, אפשר לטעון כי תשלום כסף אינו עונה על בעיית ריבוי דיירים, אלא אם כן נחזור לחשש של הצורך בהרחבת תשתיות כאמור לעיל.

3. עצה טובה

חז"ל אומרים, בראשית רבה (וילנא) פרשת וישלח פרשה עט סימן ז:

"ויקן את חלקת השדה אשר נטה שם אהלו וגו' במאה קשיטה, א"ר יודן בר סימון זה אחד משלשה מקומות שאין אומות העולם יכולין להונות את ישראל לומר גזולים הן בידכם ואלו הן, מערת המכפלה, ובית המקדש, וקבורתו של יוסף, מערת המכפלה, דכתיב..."

למרות שהארץ שלנו, יש לעתים טעם לבסס את זכותנו בכסף מפני המלעיזים. דומה שגם בנידוננו, מתנת חנם, ואפילו מעין זכיה מן ההפקר, יכולה בעתיד לעורר שמועות ומחלוקות.

שמעתי סיפור מענין על הרב מבריסק (המכונה ר' ולולע) שהתארח לשבת בנתניה באכסניה/מלון של אחד מתלמידיו/מוקיריו. במוצאי שבת כשביקש לשלם עבור השהות – ענה בעל הבית בעלבון - מכבוד הרב אקח תשלום? ענה לו הרב: הכי זול לי זה לשלם בכסף.

ושוב אינני מחייב על סמך כל זאת, כי אם מצרף כסניף בעלמא לאמור בסעיף א.

ג. מהו המחיר

למעשה, כפי שאומר חברי, האגודה תזמן אסיפת חברים, וכפי שנובע מלשון סעיף 8 הנ"ל בראשית דברינו: "האגודה תתן את הסכמתה...", ולצורך כך תזמן אסיפת חברים שתחליט על התנאים או שתסמיך את חברי האגודה לקבוע את התנאים לבניה, ובלבד שיהיו אלה תנאים סבירים, כפי שחברי כותב. במסגרת זו היא גם רשאית - לא חייבת - לדרוש תשלום לאגודה עבור רכישת זכות הבניה כאמור לעיל.

לא נכנסתי לשאלת בר מצרא, שכן בנידוננו מדובר במועמד אחד לכל גג, ואין התחרות בין כמה מועמדים.

המחיר יקבע במו"מ בין הצדדים, אמנם ברור שאין דומה דייר חדש שמקבל שטח לבניה לדייר קיים שרק מרחיב דירתו, ובודאי האגודה תתחשב בכך.

תחילה חשבתי להציע מחיר, שאם לא כן חוששני שהמו"מ יימשך ויימשך זמן רב, והתרשמנו שהצדדים מעוניינים שניתן פסק דין אפקטיבי, שנותן מענה מיידי. אך מכיון שחברי - בדעת הרוב - סבורים שאפשר לדרוש תשלום רק עבור שרות שהם יזדקקו להוסיף עקב היתר הבניה, אני נמנע מלנקוב מחיר, ומצטרף להכרעת חברי.

דיין ג'

מסקנות

א.      הזכות לבנות על הגג אינה שייכת לישוב וגם לא לדיירי הקומה העליונה אלא לכונס, שנתן לאגודה הזכות להסכים לבניה שם או שהזכות הוקפאה ואינה שייכת לאף אחד, אלא שהאגודה יכולה ליתן הסכמתה למי שהיא רואה לנכון לבנות שם.

ב.       עקב כך האגודה לא יכולה לגבות כסף כדי ליתן הסכמתה לבנות בגלל שהזכות אינה שלה כדי למכור אותה.

ג.        האגודה יכולה לדרוש תשלום עקב צרכים שמתחדשים עקב תוספת הדיירים בדירות שיבנו.

ד.        האגודה איננה חייבת ליתן הסכמתה אף למי שעומד בתנאים שלה. שיקול הדעת בידיה.

ה.        מאידך האגודה לא יכולה לסרב לבניה מרוע לב או באופן שרירותי אלא מטעמים ענייניים.

ו.         אם דיירי הקומה העליונה עומדים בכל התנאים של האגודה יש לראות בעין יפה את בקשתם אבל אין חיוב להיענות להם.

ז.         השאלה של בעלות על הגג אינה רלוונטית לזכות הבניה, שהרי לקבלן היתה זכות בניה אע"פ שלא היה בעלים על הגג.

ח.        הדיירים בבנין אינם חייבים ליתן הסכמתם למאן דהוא לבנות, מאידך הם לא יכולים לסרב מרוע לב אלא מטעמים ענייניים.

ט.        אי אפשר למנוע אסיפת חברים בנידון הואיל והסמכות ליתן הסכמה ניתנה לאגודה, ובכל ענייני האגודה אפשר לדרוש אסיפה לפי הכללים.

י.         החלטת האסיפה שאסרה לבנות על הגג בטילה.

יא.       האגודה יכולה לדרוש מילוי תנאים כדי ליתן הסכמתם כגון משך זמן הבניה, טיב הפועלים, בדיקה שהמבנים יכולים לסבול תוספת בניה כזאת.

יב.       כמובן יש לבדוק ביסודיות אם המבנים יכולים לסבול עוד קומה שהרי העותרים עצמם טענו בעבר שהבניה היתה לקויה ואינה יכולה לסבול עוד קומה!

ואע"פ שהם טוענים כעת שטענו כן רק כדי לאסור בניה על הגגות וכוונתם היתה לבנות לבד, בכ"ז טענתם במקומה עומדת ודורשת בדיקה מקפת לשביעות רצון האגודה וכמובן הדיירים האחרים בבנין לפני נתינת הסכמה מצד האגודה.

צריכים ליתן את הדעת למי זכויות בניה על הגג החדש שיבנה - לישוב או לבנין כולו או לדירות העליונות. לדעתי הזכות צריכה להיות של הישוב.

הרב יהודה קרויזר- מרא דאתרא.

הרב איתמר ורהפטיג.

הרב ברוך פז.

תגיות

דינא דמלכותא - אמת המידה לקבלתו דינא דמלכותא - אמת המידה לקבלתו בתים - היחס לשיטת רבנו תם שאין מצרנות בבתים כשזה נהנה וזה לא חסר - כשזה נהנה וזה לא חסר תביעה בערכאות - תשלום לבת על כך שאינה תובעת בערכאות סמכויות - בגבית הפיתוח הוספת דיירים - כשהדירה מחולקת מבפנים השבת אבידה - לקבל זכויותיו דף כד - עמוד א סימן רמה - סעיף י סימן רמה - סעיף י פעולות שאינן נושא לשליחות - שליח להפקיר פרק ב - הלכה יד סימן רעג - סעיף ב שאפשר לקיימו על ידי שליח - תנאי בהפקר בהקדש ונדרים תנאי - תנאי בהפקר דף מד - עמוד א סימן רעג - סעיף י פרק ו - הלכה ב לשון המתנה - בלשון הפקר דינא דמלכותא - בהפקר דף יב - עמוד ב פרק יב - הלכה א גדרו - מדין נדר הפקר - תנאי בהפקר הפקר - שליחות בהפקר לשון ההפקרה - אי אפשי לשון ההפקרה - "מתחייב שאין לי זכות" לשון ההפקרה - "מצהיר שאין לי זכות" לשון ההפקרה - חילוק בין קרקע למטלטל לשון ההפקרה - "קנין שלי בטל" גדרו - דעת אחרת מקנה תוקף המעשה כשלא התנה כדין - כאשר כוונתו לתלות את המעשה בתנאי תוקף המעשה כשלא התנה כדין - בהפקר שיקולים לצורת החלוקה - שדה סמוכה לנכס המשותף בשותפים - בחלוקת הנכס כופין על מידת סדום - למחול כופין על מידת סדום - במתנה סמכויותיהם ותפקידיהם - קבלת שכר על החלטותיהם שכר הדיינים - בשודא דדייני שודא דדייני - גדרו שודא דדייני - נטילת שכר בו סמכויות - מס על בניה סמכויות - מס על בניה מהות האגודה - גוף שלטוני או אזרחי קעה - הלכות מצרנות - סעיף נג קעה - הלכות מצרנות - סעיף נא זכות המצרן כלפי הלוקח - מקבל מתנה - אין זכות\ קעה - הלכות מצרנות - סעיף נ הפקר - האם כונס נכסים יכול להפקיר מעמדה כדיין או בעל דין - כבעל דין מעמדה כדיין או בעל דין - כבעל דין דף ס - עמוד א