בסיס קבוע לסוכה בגג המשותף
אחד השכנים מתנגד בטענה שמדובר בבניה ברכוש המשותף שיוצרת חזקה וטענה של הבונה שמכאן ואילך המקום שייך לו, לכל הפחות לשבעת ימי החג וכן טענה אפשרית לבעלות על המקום. מה עוד שלדברי השכן עצם הבניה הקבועה ברכוש המשותף אסורה.
לאחר שיכתוב השכן שיצק ויחתום כנ"ל בפני עדים, ניתן להשאיר את היציקה על מקומה ואין צורך לסתרה.
כרך שביעי סימן יט עמוד שלד
ראשי פרקים
א.
הקפדת שותפים במבנה קבוע ובשימוש לא מקובל
ב.
כשאין הפרעה לשימוש השותפים
ג. טענה שיחזיק בעתיד
עובדות
אחד השכנים שבונה את סוכתו בגג המשותף, יצק את יתדות בסיס הסוכה לגג (דהיינו ארבע זויות הסוכה מחוברות ביציקה לגג). מדובר ביציקה שאינה מונעת מיתר השכנים מלהשתמש במקום היציקות בגג, הגם שיש בליטה מסוימת בגג. אחד השכנים מתנגד וטוען שמדובר בבניה ברכוש המשותף היוצרת חזקה וטענה של הבונה שמכאן ואילך המקום שייך לו, לכל הפחות לשבעת ימי החג, וטענה אפשרית לבעלות על המקום. מה עוד שלדבריו עצם הבניה הקבועה אסורה ברכוש המשותף.
פסק הדין
א.
הקפדת שותפים במבנה קבוע ובשימוש לא מקובל
תנן בב"ב נז,א:
אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה. היה מעמיד בהמה בחצר, תנור ריחים וכיריים, ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר - אינה חזקה. אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים, וכן לתנור וכן לכיריים וכן לריחים, הכניס תרנגולין לתוך הבית ועשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה - הרי זו חזקה.
וברשב"ם במשנה פירש דמיירי לענין חזקה בחצר חבירו, שאם
עשה תשמישים כדתנן בסיפא, יש לו חזקה לאחר ג שנים, ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש
זה במתנה או מכרתו לי, אם היו אלו תשמישים קבועים כבסיפא. משא"כ תשמישים
כברישא: "דברים המיטלטלין הן ואינן תשמיש של קביעות, ואין בעל חצר מקפיד עד
ארבע וחמש שנים, ולכך אין לו חזקה למחזיק לומר מדוע לא מחית בידי, דאמר ליה בעל
חצר לא חששתי למחות, דלא מחזקת בגוף הקרקע כדמחזקי אינשי ולא הייתי נפסד כלום,
ומעתה אני מקפיד". והקשתה הגמ', מאי שנא רישא, דבהעמדת בהמה כדי בלא מחיצה
אין זו חזקה, ומאי שנא דבעשיית מחיצה קנה (וקא סלקא דעתך השתא דבאיניש בעלמא
שאינו בר חצר זו קאמר דאין זו חזקה, והלכך קשיא ליה מאי שנא רישא מסיפא, הא ודאי
מקפידין בני חצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו, ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום
בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה, ולקמן מתרץ לה בשותפין -
רשב"ם). ובתחילה תירצה הגמ' דכל מה שלא נחשב מעשה קנין חזקה בנכסי הגר, אינו
מעשה חזקה לענין חזקת ג שנים. והקשתה הגמ' מאכילת פירות, דאינו מעשה קנין בנכסי
הגר, ולענין חזקת ג שנים מהני. אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, (נז,ב) הכא בחצר
השותפין עסקינן (שאחד מן השותפין עצמו העמיד בהמותיו ותנור ואשפה שלו בחצר ג שנים
ולא מיחו בו. וסתם חצר לכניסה ויציאה הוא ולא להעמיד שם בהמותיו וחפציו זמן מרובה,
והלכך בהעמדת בהמותיו גרידא בלא בנין לא הויא חזקה, דבהעמדה כדי לא קפדי שותפין זה
על זה עד שעה שיצטרכו לאותו מקום, וכשירצו יקפידו ויסלק זה חפציו, דאין לו חזקה
בשתיקתן), דבהעמדה כדי לא קפדי, אמחיצה קפדי (ומדשתקו ולא מיחו, ודאי ברשותן עשה
והויא חזקה). ובהעמדה כדי לא קפדי, והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין
ליכנס לחצר. ומוכח דאפי' בלא מחיצה מקפידים. אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, הכא
ברחבה של אחורי בתים עסקינן, דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי. דברחבה שאחורי
הבתים אינו מקפיד כל כך, ובין במודר הנאה שרי להכנס ובין בחזקת תשמישים לא הוי
חזקה, אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהא מקום פנוי לביאה ויציאה, ואסור בין במודר
הנאה ובחזקת תשמישים קפדי והוי חזקה.
רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפין, ואיכא דקפדי ואיכא
דלא קפדי, גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, דגבי ממונא יש לנו להקל ולומר שאין
השותפין מקפידין זה על זה בהעמדת בהמות, ומותר להעמיד זה בהמותיו בחצר כל זמן שאין
חבירו מעכב עליו: "והלכך לא הוי חזקה דהא לא קפדי ומאיזה טעם נאמר כך, משום
דא"ל שותף לחבריה המחזיק אנא מהנך דלא קפדי אנא, והלכך שתקתי, ואין חזקתך
חזקה. ואם רצונך להחזיק, אייתי ראיה דמהנך דקפדי אנא ותיהוי חזקתך חזקה. והלכך לא
הויא חזקה, שכל מקום שיש טענה למערער למה לא מיחה, לא הויא חזקתו של מחזיק חזקה.
גבי איסורא - השותפין שנדרו. לחומרא - ואסורין ליכנס לחצר דדלמא מהנך דקפדי נינהו,
וכל ספק איסורא דאורייתא לחומרא." (רשב"ם). ועכ"פ לענין ממון, כיון שיש שאין מקפידים על העמדה ללא מחיצה, על המחזיק להביא ראיה. וצ"ל דכל עוד יש
צד שאין השותף מקפיד, לא הוי המחזיק מוחזק לענין העמדת בהמות, והוא המוציא ועליו
הראיה, דמעמידים הקרקע בחזקת מרא קמא, והיינו בחזקת השותפות (עיין בתורת חיים
כאן).
וכן מצאתי בדברי מהרי"ט בתש' ח"א סי' קלג דכשיש
ספק אם היתה חזקה או לא, והספק הוא מציאותי, כגון אם היה צריך למחות, מעמידים
בחזקת מרא קמא, משא"כ כשהספק הוא דיני, ספיקא דדינא, דבזה המחזיק בפועל הוא
המוחזק. והביא מהרי"ט ראיה מב"ב לא,א –ב, זה אומר של אבותי ואכלתה שני
חזקה וזה אומר של אבותי ואכלתה שני חזקה, האי אייתי סהדי דשל אבותיו ואכלה שני
חזקה, והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה, אמרינן אוקי אכילתא בהדי אכילתא, ואוקי
ארעא בחזקת אבהתא. אע"ג דאתכחוש, באכילה דאבהתא מיהת לא אתכחוש. דכך דנים בכל
ספק חזקה מעמידים בחזקת מרא קמא. עוד הביא ראיה מב"ב כט,ב, בההוא דאמר לחבריה
מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה. אמר ליה בשכוני גוואי
הוה יתיבנא. אתא לקמיה דר' נחמן, אמר ליה זיל ברור אכילתך. אמר ליה רבא הכי דינא,
המוציא מחבירו עליו הראיה. ומסיק בגמרא דסבירא ליה לרבא דלוקח קאי בנכסי והוא
המוחזק ועל המערער להביא ראיה, וטעמא דרב נחמן מפרש דלא יהא אלא נקיט שטרא, מי לא
אמרי' ליה קיים שטרך וקים בנכסי. ועיי"ש ברשב"ם שהחזקה של שלש שנים
במקום שטר היא באה, ומאחר שהמוכר מערער על החזקה שאינה חזקה, צריך זה עדים שחזקתו
גמורה שלא דר זה עמו. ופסקו רבוותא כרב נחמן, משום דרבא בההוא ענינא תלמיד עומד
בפני רבו הוה. הרי שספק בחזקה, על המחזיק להביא ראיה. ובגמ' שם לב,א-ב, בהודה
שהשטר מזויף, דהוי מיגו נגד הודאת בע"ד, קיי"ל דהלכתא כוותיה דרבה דארעא
היכא דקיימא תיקום. ועיי"ש ברשב"ם ובתוס' ובמש"כ מהרי"ט בזה.
[ועל מה שיכול להשתמש כל עוד אין חבירו מוחה בו, הקשה
הגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב סי' רנח), דלא דמי לכל ספק ממון, דבכל ספק
ממון, כיון שאיסור גזל הוא תולדה מדיני הממון, וכיון שבדיני ממונות שייך למוחזק,
אין בזה איסור גזל. אולם להשתמש לכתחילה שלא מדעת הבעלים, אין כאן שאלה מקדמית מי
הבעלים ומה הדין הממוני, יש כאן רק שאלה בזכות השימוש, וא"כ כיון שיש ספק
איסור גזילה, מהיכי תיתי מותר להשתמש שלא מדעת הבעלים. ועיין באבי עזרי קונטרס
הרחקת נזיקין אות כט מה שכתב בזה. ואפשר לומר בדעת הרשב"ם שזה דין מיוחד
בשותפים דוקא, שהוא מוחזק להשתמש בכל שימוש שלא מיחה בו, וכשיש ספק אם מקפיד, כיון
שהשותף מוחזק להשתמש, אזלינן לקולא לענין זכותו שבה הוא מוחזק. והראוני שכן כתב
בגידולי שמואל בסוגיא].
ורבינא אמר, לעולם לא קפדי וכו', והיינו דבהעמדה דכדי לא
קפדי, וגם במודר הנאה יכול להכנס לחצר, והא מני ר' אליעזר היא וכו'. ובהמשך הגמ',
אמר רבי יוחנן משום ר' בנאה, בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה, שאין דרכן
של בנות ישראל להתבזות על הכביסה, ועיין ברשב"ם בבאור דברי רבי בנאה.
מבואר בגמ' דהמשנה מיירי בחצר השותפים, ובחזקת תשמישין של
אחד השותפים בחצר המשותפת, שאם העמיד בהמות ללא מחיצה, לא קפדי אינשי, וע"כ
לא הוי חזקה, משא"כ בבנין של מחיצה וכד', קפדי אינשי, וע"כ הוי חזקה.
ומדברי הרשב"ם יש לכאורה לדייק ממש"כ: "... שאין השותפין מקפידין
זה על זה, ומותר להעמיד זה בהמותיו בחצר כל זמן שאין חבירו מעכב עליו ...",
דאם יבוא השותף ויקפיד, יכול להקפיד ולמנעו גם להעמיד בהמותיו ללא מחיצה. וכן מבואר
להדיא בדברי הרשב"ם בתחילת העמ' (ד"ה והכא): "... דבהעמדה כדי לא
קפדי שותפין זה על זה עד שעה שיצטרכו לאותו מקום, וכשירצו יקפידו ויסלק זה
חפציו". הרי דאם יקפיד, יצטרך השותף לסלק בהמותיו. אך ברשב"ם מדויק גם
דבעינן שהמערער יצטרך לאותו מקום, דבלאו הכי אפשר די"ל דאינו יכול להקפיד ללא
טענה כנגד המעשה. ויוצא א"כ מדברי הרשב"ם דגם בהעמדה ללא מחיצה יכול
להקפיד ולמחות ויצטרך המעמיד לסלק בהמותיו, אם יש למערער טענה שרוצה להשתמש במקום.
וכן מוכח מדברי הרשב"ם בהמשך הגמ', על דברי רבי יוחנן משום ר' בנאה, דבכל
שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה, שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על
הכביסה, וז"ל הרשב"ם:
"בכל תשמישין הקבועין בחצר, דומיא דהעמדת בהמות תנור וכיריים שממעטין אויר החצר, יכולין לעכב אם האחד רוצה לעשות לבדו וחביריו אין רוצים לעשות כן. חוץ מן הכביסה - שתקנו לו חכמים שיעשה בחצר בעל כרחן של שותפין חביריו".
הרי שדוקא שיש טענה – שממעטין אויר החצר, הא בלאו הכי, לא
יכול להקפיד. ובכביסה אפי' יש לו טענה, יש תקנת חכמים משום צניעות ובעל כרחן.
[וצ"ל גם דעל דעת כן השתתפו, ואף אם לא השתתפו על דעת כן, תקנו חכמים משום
צניעות שזה חלק מתשמישי החצר, ואם זה חלק משתמישי החצר, אינם יכולים למחות, שדין
הכביסה כדין מעבר ודרך ואויר. ובזה מבוארים דברי הסמ"ע קסא,ז, הביאו גם
הש"ך והנתיבות שם, דאף אם יש מנהג בעיר שהבנות מכבסות על הנהר ולא בחצר: "מ"מ הבא לשנות ולומר אין רצוני שבתי תתבזה עצמה על הנהר הדין עמו, שאין
הולכין אחר מנהג גרוע כזה". דאינו רק מנהג אלא גם תקנת חכמים, וע"כ אפי'
לא נהגו, תקנו חכמים שזה חלק מתשמישי החצר.] עוד מבואר, שאם השותף גם הוא מעמיד
בהמה, אין לו טענה כנגד מי שהעמיד בהמה, דדוקא באופן ש"האחד רוצה לעשות לבדו
וחביריו אין רוצים לעשות כן". וכן מבואר בדברי הנימוק"י (ב"ב לא,א
בעמוה"ר); "... דומיא דהעמדת בהמה תנור וכירים, שממעטין באויר חצר, אם
אחד מן השותפין רוצה לעכב על חבירו שלא ישתמש כמוהו, שאינו רוצה להשתמש בה, יכול
לעכב". הרי שיש שני תנאים, גם ממעט באויר, וגם שמערער אינו עושה אותו תשמיש.
שאם המערער עושה אותו תשמיש, אין לו טענה שהחצר המשותפת לא נועדה לשימוש כזה של
העמדת בהמות, ובעושה אותו המעשה, הרי הוא מודה שאפשר להשתמש בכה"ג בחצר
השותפים, שזו מדרך השימוש.
וכדברי הרשב"ם נראה מדברי הרמ"ה (אות רס) על
דברי רבי בנאה, שהשותפין מעכבין זה על זה "שלא יעשה דבר קביעות בחצר השותפין
שמעכב תשמישן של בני אדם, כגון הני דקיימי במתני'". ולפ"ז דוקא בטענה
שמעכב תשמישן של בני אדם, אבל בלאו הכי אינם מעכבים. ועיי"ש עוד ברמ"ה
שהביא יש מפרשים דבכל השותפין מעכבים, היינו דוקא בדבר שמזיק, כמו המנויים
בפ"ב ד"ב, חוץ מהכביסה, אף שהמים מזיקים את החצר המשותפת, עיי"ש.
ובדברי הר"י מיגאש בחידושיו לב"ב נז,א מבואר, דכיון דאין חזקה, יכולים
השותפים האחרים לעכב עליו בכל עת, וז"ל:
"ואם לא עשה מחיצה לא הויא חזקה כלל, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי. והכי נמי דיינינן בהאי איניש דמוקים בהמות דיליה במבואות, דאי קיימי שכיני דההוא מבוי וקא מעכבי עליה, ואע"ג דמקמי הכין הוה מוקים להו התם, כל כמה דלא עביד מחיצה עשרה, כל אימת דבעי לעכובי, מצו מעכבי עליה, משום דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפין דמו".
הר"י מיגאש לא התנה את טענות המערערים בכך שרוצים
להשתמש במקום, אך גם להדיא לאידך גיסא, לא נאמר. ואפשר שהוא דבר פשוט, דיש לו טענה
שרוצה להשתמש במעבר במבוי, ויש לו הפרעה בהעמדת הבהמות, אך אם אין הפרעה, אפשר דגם
לר"י מיגאש הוי זה נהנה וזה לא חסר.
הרמב"ם בהל' שכנים ה,ה פסק דללא מחיצה, יכול חבירו למחות ולהקפיד כל זמן שירצה, ואם בנה מחיצה, יש לו חזקה מטענת מחילה של השותף (ובחצר חבירו, ס"ל דאינה חזקה גם במחיצה, והראב"ד הקשה עליו מהירושלמי, דהוי חזקה אפי' ללא מחיצה, ופסק דאינה חזקה לענין הבעלות, אבל לענין עצם השימוש הוי חזקה גם בחצר חבירו, כל שלא מיחה, אלא אם רצו הבעלים לבנות בית בחצרם, יכולים לבנות וחזקת המחזיק בטלה מאליה, אם אין לו טענת מכירה אלא טענת מחילה, אלא כל זמן שהבעלים לא בונים, החזיק זה בתשמישו). ומבואר ברמב"ם שנקט כתרוץ רבי בנאה להלכה, שבכל השותפים יכולים למחות זע"ז חוץ מהכביסה, ואפי' ללא מחיצה, וז"ל הרמב"ם שכנים ה,ג-ה:
"אחד מן השותפין בחצר שביקש להעמיד בה בהמה או רחיים או לגדל בה תרנגולין חבירו מעכב עליו, וכן שאר הדברים שאין דרך אנשי המקום לעשותן בחצרותיהן בכולן השותפין מעכבין זה על זה, חוץ מן הכביסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר. אחד חצר השותפין ואחד מבוי שאינו מפולש כל בני המבוי מעכבין זה על זה שלא להשתמש במבוי אלא בדברים שדרך בני המדינה להשתמש בהן במבואות. אחד מן השותפין בחצר שהעמיד בהמה או רחיים וכיוצא בהן בחצר ולא מיחה בו שותפו, הרי זה מעכב עליו כל זמן שירצה, ואם העמיד בפני בהמה זו וכיוצא בה מחיצה גבוהה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואיל והניחו מחל ..."
ולכאורה יש לדייק בדברי הרמב"ם, שדוקא במחיצה
השותפים מקפידים, אבל בלא מחיצה אינם מקפידים, ובכל זאת יכול למחות גם בלא מחיצה.
אמנם י"ל שאין רגילות להקפיד, אבל מיירי במעלה המערער טענה כנגד השימוש,
וכמש"כ הרשב"ם במיעוט האויר וכד'. ועיין בלח"מ (ה"ג) שהקשה,
דאם הרמב"ם פסק כר' בנאה שבכל יכולים לעכב חוץ מהכביסה, מדוע פסק בה"ה
כתרוץ שמקפיד על מחיצה. וכתב לחלק בין הקפדה למניעה לכתחילה, דודאי לענין חזקה רק
במחיצה מקפיד, ואם לא מיחה הוי חזקה, אבל ודאי דלכתחילה יכול למחות ולעכבו מלהעמיד
בהמות, דלענין שיהיה חזקה מדלא מיחה, בעינן לדרגת הקפדה שכ"א מקפיד
בכה"ג, אבל לענין מניעה לכתחילה, יש לו את הזכות, אך אין באי השתמשות בזכות
המניעה ראיה למחילה ולמתן חזקה למחזיק.
גם מדברי התוס' נדרים מו,א (ד"ה ושניהן) מבואר שפסקו
כרבי בנאה שבכל מעכבים חוץ מהכביסה, שכתבו לענין שותפין שנדרו הנאה זה מזה,
שאסורין להעמיד תנור וריחיים וכו': "דבכל הני יכולין למחות זה על זה בלא נדר
כדאמר בפרק חזקת הבתים (ב"ב נז,ב), הלכך אסור לעשות עתה בחצר כשנדר, דאם כן
מהני ליה חבירו על שלא עיכב". ומיירי אפי' בלא מחיצה, וא"כ מוכח
דס"ל דיכולים לעכב אפי' בלא מחיצה. וכן מבואר בר"ן שם, וז"ל:
"דאע"ג דאמרי' בפרק חזקת הבתים דשותפין אהעמדה כדי לא קפדי, מ"מ אי קפדי יכולין לעכב זה על זה. ואע"פ שדרכן לותר, ויתור אסור במודר הנאה".
נראה בדברי הר"ן, דבעצם העמדה יש בדרך כלל הפרעה,
ובודאי יכול למחות על ההפרעה, רק יש רגילות לותר ולא להקפיד ולא למחות בהפרעה,
וויתור כזה אסור במודר הנאה. יש זכות מחאה, אבל הרגילות לא להקפיד ולוותר, ולכן
אין חזקה. ובשו"ע חו"מ קסא,ה פסק המחבר שיכולים השותפין בחצר לעכב בכל
דבר שאין דרך בני המקום לעשותם בחצרותיהם, חוץ מהכביסה, והיינו כר' בנאה.
והש"ך ביור"ד רכו,ח, לענין הנ"ל של שותפים המודרים בהנאה, הביא
מדברי הלבוש שפירש, דאע"ג דקי"ל דשותפין דרכן שאין מקפידין זע"ז,
מ"מ אי קפדי יכולין למחות, והכא גבי מודר הנאה ודאי קפדי ואסורים. וחלק
הש"ך על מש"כ הלבוש דודאי קפדי, דמדברי הראשונים הנ"ל מבואר דאפי'
לא קפדי ומוותרים, הדבר אסור במודרים הנאה, דהתוס' והר"ן ס"ל כיון דאי
קפדי יכולין למחות, א"כ אפי' לא קפדי מהני ליה מחמת שלא עיכב ואסור.
לאמור לעיל קיי"ל כר' בנאה שבכל השותפים יכולים לעכב
זע"ז, ובודאי במבנה שבונה יכול השותף המוחה לעכב שלא ישתמש, כיון שאין מקובל
לצקת את יתדות בסיס הסוכה לגג.
ב. כשאין הפרעה לשימוש השותפים
אמנם בנדו"ד יש להתיר ולמנוע את סתירת היציקה, מאחר
ובעצם היציקה אין מניעה להשתמש בכל שימוש בגג, ואין כאן טענה של הפרעה או מניעת
שימוש אלא חשש שיטען אח"כ המחזיק לחזקה על המקום. דכבר הבאנו לעיל את דברי
הרשב"ם והרמ"ה דשותפים מעכבים דוקא בטענה שקיימת הפרעה לאויר או לתשמיש,
אבל ללא טענה, נראה דאין מעכבים וכנ"ל.
וכדברים אלו יש להביא מדברי הרא"ש ב"ב ג,עב
שכתב על הא דאיתא בב"ב נח,ב בשינוי צינור מרוח לרוח ושינוי באורך הצינור
(ב"ב נח,ב): "היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב, שאין המים מקלחין יפה
כאשר היו עושין, ואע"פ שאין לו מזה היזק, אבל בלא טענה כופין על מדת סדום, רק
שיקלחו מימיו יפה". הביאו להלכה הרמ"א חו"מ קנג,ח. וא"כ בכל
עניני שכנים ומחאות וקפידא, היינו דוקא שיש איזה טענה למערער, אבל בלא טענה, כופין
על מידת סדום.
ומה שמדויק בדברי הרשב"ם דבעינן לטענה, נמצא כן במבי"ט
ח"ב סי' צו שלמד בדברי הרשב"ם הנ"ל דבעינן טענה כמו מיעוט אויר.
המבי"ט דן בחצר השותפים, שרוצים שנים מהשותפים להעביר צינור מתחת לקרקע, ושאר
השותפים טוענים שיש כאן שימוש לא מקובל בחצר השותפים. וכותב המבי"ט להתיר
מכמה טעמים. גם מחמת שכן הוא דרך השותפים להניח צינורות תחת הקרקע, וכן מחמת שלא
ממעט אויר ולא מונע שימוש מהשותפים, וז"ל המבי"ט:
"כיון שיש לאלו חלק בחצר, יכולים להשתמש בה בכל תשמיש שהוא דרך אנשי החצר להשתמש בו, ודרך הוא ברוב החצרות שעושים צנור תחת קרקע החצר להוציא לחוץ מי שופכין ובית הכבוד, וא"כ אפי' בחצר השותפין יכול לעשותו, וכל שכן צינור צר כזה לקבץ המים שנשפכין על פני החצר שירדו לבורו, דאע"ג דיכולים בני חצר לעכב לא' מבני החצר שרוצה להשתמש בחצר תשמיש קבוע, הרי כתב רשב"ם ז"ל דהיינו תשמיש קבוע דומיא דהעמדת בהמות תנור וכירים שממעטין אויר החצר, דמשמע דכל שאין ממעטין אויר החצר כי הכא, אפי' הוא תשמיש קבוע, אינם יכולים לעכב אפי' לא היה דרך החצרות להשתמש בכך, כל שכן הכא שהוא דרך כמו שכתבתי".
מבואר דבעינן לטענה שמונעת שימוש כמו מיעוט אויר, אבל בלא
טענה, אין השותפים יכולים למנוע שימוש, אפי' אינו מקובל ואפי' קבוע. גם הוסיף
דצינור זה שהוא תחת הקרקע, אף שהוא קבוע, גרע משימוש קבוע. עוד הוסיף המבי"ט,
דבכגון זה הוי זה נהנה וזה אינו חסר, ובכה"ג כופין על מידת סדום. וכיוצא בזה
נמצא בתש' תורת חיים למהרח"ש (ח"א סי' יח) שדן בשכן שרוצה לנעוץ עץ באחד
מצדדי החצר, מקום שאין דריסת הרגל שם לכניסה ויציאה, וזאת בכדי לקשור שם חבל לצורך
שטיחת בגדי תשמיש, ולעת הצורך ישתמשו כל השכנים.
ויש בזה ב ענינים: נעיצת העץ בצדדי החצר, וכן תליית
הבגדים בחצר. והשיב מהרח"ש, וז"ל:
"יראה שהדין עמו ואין יכולים לעכבו, כיון דהך מלתא דשטיחת בגדי תשמיש הבית דרך השכנים לעשותו באויר חלל החצר ע"י חבלים ובכלל תשמישי החצר הוא, ואע"ג דאמרינן בפרק חזקת [ב"ב נז,ב] א"ר יוחנן משום ר' בנאה בכל שותפים מעכבים חוץ מן הכביסה, היינו כגון להעמיד שם בקביעות בהמות וריחים ותנור שממעטים אויר החצר ואין דרך השותפים לעשותו. וז"ל הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים ה"ג: אחד מן השותפים בחצר שבקש להעמיד בה בהמה וריחים וכו' וכן שאר הדברים שאין דרך אנשי המקום לעשותם בחצרותם, בכלם שותפים מעכבים ... ומ"מ בעיקר הדין יראה מדברי המפרשים דדוקא בדברים שאין דרך השכנים לעשות בחצרותיהם, אבל כגון הך מילתא דנדון דידן שאנו רואים בחוש שהוא דרך השכנים להשתמש בחצרותיהם, אין יכולים לעכב".
מהרח"ש כתב דאין בטענת תליית הבגדים טענה,
מפני שכן הרגילות. ומצד העץ לרוב פשיטותו אפשר שלא היתה שאלה כלל, דכיון שהעץ עומד
במקום שאין בו הפרעה, וכמש"כ מהרח"ש בשאלה, אין הו"א לאסור, דכיון
שאין בו הפרעה לשימוש בחצר, אין השכן יכול למנוע לעשות אפי' תשמיש שאינו רגיל,
כשאין בו הפרעה.
ובגמ' ב"ב נט,א לענין פותח חלון על חצר חבירו, נחלקו
רבי זירא ור' אלעאי אם החלון גבוה מד' אמות, אם יכול למחות בעל החצר (ופועל יוצא,
אם יש לבעל החלון חזקה). והקשתה הגמ', לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי, דמר סבר
כופין ומר סבר אין כופין. לא, דכולי עלמא כופין, ושאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת
שרשיפא תותך וקיימת וקא חזית. וכיון שיש חסרון, שיוכל לפעמים לעלות על ספסל ולהזיק
בראיה, כבר אינו מידת סדום. והרמב"ן בחידושיו הביא את קושיית הראב"ד,
מאי שנא מכותל שנבנה בחצר השותפים, דתנן בב"ב ה,א דאין מחייבים לבנותו אלא עד
ד אמות, הרי שלא חוששים שיעמיד שרפיפא בחצר. ותירץ, דאה"נ, דבחצר אין רגילות
להעמיד ספסל ולעמוד עליו, משא"כ בבית. עוד תירץ, דבחצר שכנו יראהו,
משא"כ בחלון בבית. (ועיין בחזו"א ב"ב יא,ח שכתב דלסולם שאינו שכיח
לא חששו, דא"כ אין לדבר סוף. אך ציין שהרמב"ם כתב שהחשש שמא יביא סולם.
ואפשר דאין הסולמות שוים). ובקצוה"ח קנד,א כתב לישב לולי דברי הרמב"ן:
"דהא אי לאו דכופין על מדת סדום, ודאי היה יכול למחות שלא לפתוח חלון על אויר חצר חבירו לפי שנהנה מאויר חצרו, אלא משום דכופין על מדת סדום בדבר שזה נהנה וזה לא חסר, ולזה קאמר דכו"ע כופין ושאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא, וכיון דזמנין דאית ליה היזק, תו לא שייך ביה מדת סדום, אע"ג דאינו היזק ממש, כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי, תו לא הוי ממדת סדום. והתם גבי למעלה מד' אמות בחצר נמי אין כופין על מדת סדום מהאי טעמא דהוי חסר קצת, וכמ"ש תוס' פ"ק דב"ב (ה,א ד"ה אע"פ) גבי למעלה מד' אמות, וז"ל: ואף על גב דזה נהנה וזה לא חסר פטור, הכא זה חסר הוא שגורם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהיה לו היזק ראיה ממנו בשום ענין, עכ"ל. והיינו נמי מהאי טעמא דזימנין דאית ליה היזק ראיה הו"ל חסר קצת, ואפ"ה אין כופין לבנות למעלה מד' אמות כיון דאינו היזק גמור, וא"כ השתא דמחייבין אותו גבי למעלה מד' אמות לשלם משום זה נהנה וזה חסר קצת, מכל שכן דאין בזה משום כופין על מדת סדום כיון דזמנין דמותבת שרשיפא וחסר קצת, דתו לא הוי מדת סדום וכמ"ש".
בחלון שעושה למעלה מד', הנידון הוא אם זו מידת סדום מצד
בעל החצר אם לאו, וע"כ ככל שיש לו טענה כדוגמת זו של שרפיפא, הרי שבעל החצר
בהיותו חסר קצת, הקפדתו כבר אינה מידת סדום. בהגבהת כותל בחצר השותפים, הנידון הוא
לא מידת סדום, ולא זה נהנה וזה לא חסר, דאדרבא, השותף המסרב להגביה, יהיה חסר אם
יחייבוהו להגביה, השאלה עד כמה צריך להגביה את הכותל, וככל שמדובר בנזק לא שכיח
ורחוק, אין צריך להגביה את הכותל.
ג. טענה שיחזיק בעתיד
לפ"ז צ"ע בנדו"ד, שטוען השכן שהבונה יחזיק
אח"כ, או בחזקה גמורה או בחזקת תשמישין, ואף שהיא טענה רחוקה, לכאורה כבר
אינה מידת סדום וכמש"כ בדין חלון ושרפיפא, שאף במציאות רחוקה כשחרוריתא
דאשיתא, אינה מידת סדום.
ונראה לחלק בין נידון קצוה"ח לנדון כנדו"ד.
קצוה"ח מיירי במי שרוצה לבנות חלון למעלה מד' אמות על חצר חבירו. עצם בניית
החלון על חצר חבירו הוי מעשה המזיק, ולכן אפי' הנזק יהיה באופן רחוק, יש לניזק
זכות להתנגד, וכבר אינה מידת סדום גם אם ההיזק רחוק, כיון שבונה במקום האסור – על
חצר חבירו. בחצר השותפים, יש לכל שותף זכות להשתמש, וגם באופן שאינו רגיל שיכול כל
שותף למחות, אין לשותף זכות של טענה ומחאה, אא"כ יש בטענותיו ממש. דבניגוד
לבנית חלון שהוא מעשה היזק והבונה רוצה שיתירו לו מכח מידת סדום, וע"ז יש
להשיב שאינו מידת סדום, כאן לא השותף הבונה מבקש שיתירו לו אלא השכן המערער רוצה
למחות, וככל שאין בהפרעה כעת ממש, אינו יכול למחות, וכשתהיה הפרעה ממשית, ימחה
וידונו בהתאם להפרעה אם היא ממשית אם לאו.
(עיין במשנת רבי אהרן קוטלר, הל' שכנים (עמ' צ) שכתב
בענין חזקת חלון לחצר השותפים שאין לו חזקה, דחזקת תשמיש שייך כשמשתמש ומחזיק בשל
חבירו, אבל בחצר השותפים אינו מחזיק כלל בשל חבירו, דיש לכ"א מהשותפים רשות
השתמשות בכל החצר, ולכן בחלון לחצר השותפים, אין השותף מחזיק באויר חבירו, דמותר
לו לפתוח חלון מצד ההשתמשות, ומה שאסור הוא רק באופן שהוא מזיק, עיי"ש.
ולפ"ז י"ל דבתשמיש של שותף בעינן לטענה ממש שהוא מזיק ולא סגי בטענה
כלדהו כטענה שתעלה על ספסל ותראה. דבשלמא בפותח חלון על חצר חבירו, הרי משתמש בשל
חבירו, ורק רוצה להשתמש בטענה של מידת סדום, ובזה טענה כלדהו של תעלה על ספסל,
מסלקת הטענה. אבל בשותף המשתמש בשל השותפות, בעינן לטענה של נזק, ולכן צריך טענה
שיש בה ממש).
ע"כ נראה שבנדו"ד יתחייב הבונה לכתוב בשטר שאין
ביציקה משום חזקה כלשהי, לא בתורת בעלות ולא בתורת שימוש, ושהוא מודה ששימושו
במקום הוא בתורת שאלה מכל השותפים, ושקיבל עליו על כך באופן המועיל ביותר ובקנין
המועיל ביותר. ובזה עצם הטענה של חזקה עתידית או הפרעה לבניה עתידית, לא יהיה
ליוצק טענה. גם טענה על בניה עתידית אינה טענה, כיון שבכל מקרה היוצק ג"כ
שותף, ואם לא יבנו, יגרם לו נזק ג"כ (וסברא מעין זו ראיתי במהרש"ם
ח"ז סי' קכט, ויש לחלק).
והנה הרשב"א בתש' (ח"א אלף קכט, הובא להלכה
ברמ"א חו"מ קנד,יט) דן בענין נכרי שהיה לו חלון על חצר ראובן, וקיבל
הנכרי בשטר לסתמו כל אימת שירצה ראובן, ומכר הנכרי ביתו לשמעון, ותובע ראובן את
שמעון שיסתום החלון. והשיב הרשב"א דחייב שמעון לסתום החלון, ובתוך דבריו
בענין השטר שכתב הנכרי, כתב הרשב"א, וז"ל:
"ומכל מקום לשון השטר שעשה הגוי לראובן לא כתבת לי, ולפיכך איני יכול לדון עליו, דאפשר שיועיל ואפשר שלא יועיל, שהכל תלוי בלשון השטר. והריני כותב לפניך מקצת דברים כדי שתתבונן מהם בנדון שלפניך. דע שאילו כתב לו הגוי לראובן שהוא מודה לו שהחלון בשאלה או שנעשה שלא כדין וכיוצא בהם, לית דין ולית דיין ששמעון הבא מחמת הגוי דינו כגוי וחייב לסתמו. אבל אם אמר לו הגוי אני אסתום החלון כל זמן שתרצה וחייב עצמו בכך, ואח"כ מכר את הבית לשמעון, אין שמעון חייב לסתמו למאן דאמר שיש חזקה להיזק ראיה. לפי שאע"פ שחייב עצמו הגוי בכך, אין שמעון הבא מחמתו בבתים חייב בחיוב שחייב עצמו הגוי וששעבד נכסיו לכך, ודברים ברורים הם אלו. ומכל מקום אם דינו של גוי לסתמו, ישראל הבא מחמתו הרי הוא כמוהו, וכדאמרי' בפרק חזקת הבתים (דף לב) ישראל הבא מחמת גוי דינו כגוי. ולפיכך אם מדיני הגוים היה לו לסתמו מצד שאין להם חזקה בכך, אף דינו של שמעון זה כמוהו".
הרשב"א מחלק בין אם החיוב לסתום החלון הוא מכח הדין,
לא מכח ההתחייבות, א"כ חייב הלוקח ודאי לסתום החלון. אולם אם החיוב לסתום
החלון הוא מכח השטר, תלוי איך כתב הנכרי בשטר. אם הודה שהחלון לא כדין או בשאלה,
הרי יש שטר על החלון שדינו לסתימה, ומי שקנה את הבית, קנה עימו חלון שנועד לסתימה.
אולם אם החיוב הוא חיוב הגוף, שקיבל הנכרי חיוב הגוף ושעבד נכסיו לחיוב זה, החיוב
הוא רק על הנכרי המוכר ולא על הקונה מחמתו. ומינה לנדו"ד, שיש לכתוב שמודה
הבונה שהיציקה אינה יוצרת חזקה, ושימושו במקום הוא ברשות שאר השותפים ומדין שאלה
וכנ"ל, ואם ימכור או יוריש, הרי היציקה והמקום חוזרים בשלמותם לכל השותפות.
ואפשר גם להוסיף התחייבות לסתירת היציקה, אם יתבע בביה"ד וביה"ד יפסוק
שחייב לסתור היציקה, דמהני לכל הפחות כל עוד הוא אחד השותפים.
לאור
האמור לעיל,
השכן
שיצק את יתדות הסוכה, יתחייב לשכן המערער בזוה"ל: אני הח"מ מודה כי
היציקה בגג שעשיתי והשימוש בשטח בגג הוא בתורת שאלה משאר השותפים, ואם אמכור הדירה
או אוריש, היציקה ומקומה חוזרים לכל השותפים. ואני מתחייב לסלק את היציקה בכל עת
שאתבע, וביה"ד יפסוק כי היציקה מהוה הפרעה. וקבלתי על הנ"ל בקנין המועיל
ביותר ובאופן המועיל ביותר. ולאחר שיכתוב השכן שיצק ויחתום כנ"ל בפני עדים,
ניתן להשאיר את היציקה על מקומה ואין צורך לסתרה.
