בס"ד
מס. סידורי:1250

בענין טענה על בעלות מכח חזקת קרקעות

שם בית דין:רמת גן
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

ראשי פרקים

א.   חזקת ג שנים

ב.   דירה העומדת לשכירות, אם שייך חזקת ג שנים

ג.    אם טענינן ליתמי

ד.    לא חשש למחות כיון שהנכס רשום על שמו

ה.   חוזר מטענות שטען בערכאות

עובדות

התובע הינו בעלים של בית העסק הנמצא על מגרש, הרשום אצל רשם המקרקעין בבעלות הנתבעים. מזה למעלה מששים שנה נמצא בית העסק, שהיה בעבר בבעלות אביו של התובע, במבנה ישן הנמצא על המגרש הנ"ל. לפני ארבע שנים בקשו הנתבעים להרוס את המבנה, ובכלל זה גם את המבנה בו שוכן עסק התובע. התובע טען שהוא דייר מוגן, והנתבעים תבעו את פינויו בבית המשפט. בית המשפט הוציא צו פינוי, תוך קביעת תמורה ופיצוי. כעת תובע התובע בדין תורה לבעלות על המבנה, בטענה שהוא בא מכח אביו, ולמיטב ידיעתו אביו היה בעלים ורכש את המבנה מאביהם של הנתבעים, ויש לו חזקה מכח אביו. מה שלא טען כן בביהמ"ש, מפני שבביהמ"ש לא היה לו סיכוי בטענה זו, הואיל והרישום מורה על בעלות הנתבעים, ואין אפשרות להעלות בבית המשפט טענה של רכישה ללא חוזה וכד', ובכך היה מפסיד זכויות, וע"כ נח היה לו לטעון שהוא דייר מוגן. כמו כן טוען שמעולם לא שילם לאבי הנתבעים או לנתבעים שכ"ד, ומכאן ראיה שהוא הבעלים. לכן מבקש התובע לקבוע שהוא הבעלים על הנכס.

הנתבעים משיבים שידוע להם שהתובע הינו דייר מוגן מכח אביו, ובמשך שנים הם יודעים בודאות שאבי התובע וכן התובע, שילמו שכ"ד לאביהם. אין ביד הנתבעים חוזה שכירות, וכן אין קבלות על תשלום שכ"ד, אך התובע הודה בכתב טענותיו בביהמ"ש שכך היה, ואף הודה בכתב בביהמ"ש, שמאז שהאב נפטר, לא שילם שכ"ד, כיון שיש לו טענות נגד הנתבעים על תיקונים שביצע במבנה וכו'. את העדר החוזה הם מסבירים מחמת הזמן וחוסר הסדר, גם אביהם עבר לארה"ב, ואינם יודעים היכן המסמכים. ואת העדר הקבלות על תשלום השכ"ד מסבירים הנתבעים, שכך התנהל האב, ללא רישום וללא קבלות, בפרט שמדי חודש מדובר היה בסכום קטן, אותו היה גובה במזומן מאבי התובע או מהתובע. הדבר ידוע להם בברור. ואף כשאביהם עבר לארה"ב, עד למחלתו הוא היה מגיע לארץ אחת לכמה חדשים, וגובה כנ"ל.

בענין הטענה על אי תשלום השכ"ד לנתבעים עצמם, טוענים הנתבעים כי אביהם עבר לארה"ב לפני 15 שנה, ועם פטירתו לפני כארבע שנים, פנו אל התובע בבקשה לתשלום השכ"ד, והנתבע לא השיב דבר, וזו היתה אחת מהעילות לתביעה לפינוי התובע, כאשר השכ"ד מזמן התביעה (הזעום אמנם), קוזז בביהמ"ש מסכום הפיצוי.

השאלות שעלו לדיון, האם טענינן ליורש בכה"ג שאביו רכש את המבנה, מכח חזקה של האב והבן, כשהרישום בטאבו ע"ש הנתבעים. וכן אם יכול לחזור בו מהודאה שהודה בבימ"ש ולתת אמתלא כנ"ל.

פסק הדין

א.      חזקת ג שנים

ענין חזקת ג שנים מובא במשנה ובגמ' ריש פרק ג דב"ב. ומתחילת הפרק דנה הגמ' בטעם החזקה. שם בגמ' כט,א ס"ל לרבא דשנה ראשונה ושניה לא קפיד איניש, ושלש מקפיד. אמר ליה אביי, אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב דקפדי אפילו אמאן דחליף אמיצרא דידהו, הכי נמי דלאלתר הוי חזקה. וכי תימא הכי נמי, אם כן נתת דבריך לשיעורין. אלא אמר רבא, שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מיזדהר, טפי לא מיזדהר. אמר ליה אביי, אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה, דאמר ליה אי מחית באפאי הוה מיזדהרנא בשטראי. דאמר ליה חברך חברא אית ליה, וחברא דחברך חברא אית ליה. ובמשנה שם מא,א: כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. כיצד, אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והוא אמר לו שלא אמר לי אדם דבר מעולם, אינה חזקה. שמכרת לי, שנתת לי במתנה, אביך מכרה לי, אביך נתנה לי במתנה, הרי זו חזקה. והבא משום ירושה אינו צריך טענה.

ולכאורה נראה בבאור החילוק בין שני ההסברים בגמ', דכאשר מוחזק בקרקע עומד מול המרא קמא, אומרים חזקת מרא קמא עדיפא, או מחמת ברירותה, שהרי הוא הבעלים הברור כעת, והמוחזק בקרקע יש לו ריעותא בעצם היותו מוחזק, דבניגוד למטלטלין להיות מוחזק ללא שטר, זה ריעותא בעצם המוחזקות, ולכן המרא קמא עדיף. ולאחר שהחזיק המוחזק ג שנים, לסלקא דעתך דעד ג שנים לא קפיד, י"ל שעדיין יש ריעותא בעצם המוחזקות שאין למחזיק שטר, אך כיון שלא יתכן שיראה אדם שמחזיקים בקרקעו ג שנים ולא ימחה, הרי זה ריעותא בחזקת מרא קמא, ולכן אף שהמוחזק כעת גם יש לו ריעותא, המוחזק עדיף. אמנם למסקנת הגמרא דעד ג שנים נזהר אדם בשטרו, י"ל חזקת ג שנים מסלקת את הריעותא מהמוחזק, מדוע אין לו שטר. וכשהמוחזק אין בו ריעותא, הוא עדיף על המרא קמא, ודינו כדין מטלטלין, דעל המרא קמא ראיה.

והנה הרשב"א כט,א, בבאור דברי רבא, שבדבריו סלקא שמעתין, כתב וז"ל: "כלומר שזה יודע דטפי לא מיזדהר, כי לא מיחה תוך שלש מיחזי כמערים לשתוק עד שיאבד זה ראיותיו. ובהכי סלקא שמעתא דטעמא דשלש שנים משום דתלת מזדהר טפי לא מזדהר". מבואר ברשב"א לדברי רבא הטעם שמטילים את חובת ההוכחה על המרא קמא המערער ולא על המחזיק, לא מחמת החזקה אלא מהעדר המחאה. למחזיק אין ראיה, מפני שעד ג שנים לא נזהר בשטרו. כלומר אחר ג שנים אין למחזיק ריעותא במה שאינו מוציא את השטר. אך עדיין גם אם אין למוחזק ריעותא במוחזקותו, עדיפא חזקת מרא קמא ממוחזקות (ויש להאריך בענין זה, ואכמ"ל). ע"ז השיב הרשב"א דהמוחזקות של המרא קמא יש בה ריעותא במה שלא מחה, מחזי כמערים כדי שיאבד שטרו, ויש רגלים לטענת המחזיק. וזה לכאורה לא כמו שכת' לעיל. דלמש"כ למסקנת רבא הטעם של מיזדהר איניש, להסיר את הריעותא מהמחזיק. ומהרשב"א מבואר שטעם זה מטיל את הריעותא על המרא קמא, דידע ושתק כדי להוציא במרמה, וע"כ הרי זה חסרון בטענת המרא קמא.

מעין סברא זו יש לכאורה לומר בדברי הנימוק"י ר"פ חזקת (יד,א בעמוה"ר). הנמוק"י כתב לענין ג שנים, שכך הוא דרך העולם, לשמור שטרות ג שנים אם לא ערערו על הבעלות. ודן הנימוק"י במערער שמחה ברחוק מקום והסתמך על חברא דחברך אית ליה, ולא מחה בפניו, והביא מהרבינו יונה, וז"ל:

"שאפילו נודע לזה בודאי שלא שמע המחזיק על המחאה, כגון שהעידו עדי המחאה שלא הגידו לשום אדם, אפ"ה לא הויא חזקתו חזקה, דמצי טעין מערער לא הוזקקתי לטרוח למחות בפניו כדי שיזהר בשטרו, לפי שהיה לו לסמוך על מה שדרך בני אדם להגיד זה את זה. ונראה טעמו, דכיון שלא זכה בחזקה זו אלא משום דכיון דאית ליה להאי למחויי ולא מחה אמרינן ודאי זבנה, וא"כ כיון שמחה ואין לו לטרוח ולמחות בפניו, לא אמרינן זבנה".

אם לא היה מוחה, יש רגלים לטענת המחזיק, ויש ריעותא בטענת המרא קמא, אבל כשמחה כדין, אין ריעותא בטענת המרא קמא שנאמר בגללה שודאי מכר למחזיק, ולכן אין ריעותא במוחזקות המרא קמא, ומעמידים בחזקת המרא קמא ולא בחזקת המוחזק. אבל כשלא מיחה, יש ריעותא בטענתו. המחאה היא לא בשביל המחזיק שישמור שטרו אלא כדי לחזק את טענת המרא קמא ולהסיר את הריעותא הרובצת עליו, רק מחאה שאינה יכולה להגיע למחזיק, אינה מחאה, אולם מחאה שהיא כדין, לא מטרתה שישמור המחזיק את שטרו, אלא להוכיח שאין המ"ק המערער מערים. וכ"כ בנימוק"י שם (כב,ב בעמוה"ר), דטעם מחאה לא רק כדי שיזהר הלה בשטרו; "דמ"מ דרך העולם הוא שמערערין כשמחזיקין אחרים בנכסיהם, ואמאי לא ערער זה אם אמת שלא מכרו". המחאה היא להסיר את הריעותא מחזקת המרא קמא.

ועיין בתש' הר"ן (סי' עה ד"ה ומה); "דחזקה הוא שכל שלא מיחה בעל הקרקע, הדבר מוכיח שמכרו או שנתנו, וכיון שאין ריעותא בטענת המחזיק, משום דטפי לא מזדהר בשטריה, אנו מעמידין הקרקע בחזקתו". דכשיש שתי חזקות סותרות בקרקע, מרא קמא ומוחזק כעת, כשלאחד יש ריעותא ולשני אין ריעותא, מעמידים ביד המוחזק שאין לו ריעותא. ומבואר דיש שני הדברים, גם ריעותא בטענת המרא קמא, כיון שלא מחה, וגם אין ריעותא במוחזקות המחזיק, דטפי מג' שנים לא נזהר בשטרו.

וא"ת, כשלא מחה והלה החזיק ג שנים, הגם שיש ריעותא בטענת המרא קמא, כיצד חזקת ג שנים והעדר המחאה יוצרים מוחזקות. והנראה בזה לומר דעצם המוחזקות היא כמו מוחזקות במטלטלין, שחזקה מה שהוא מחזיק הרי זה שלו, אלא שיש ריעותא, שאין שטרו בידו, והדבר נוגד את עצם הטענה שקנה או קיבל. ולכן כאשר החזיק ג שנים והמרא קמא לא מיחה, אין ריעותא במה שאין שטרו בידו, ומה שמעמידים הקרקע בידו הוא מהטעם שהוא כעת מוחזק בפועל. לא החזקת ג שנים והעדר מחאה, שהם רק כדי לסתור את הריעותא שיש מצד המרא קמא, אבל אין החזקה ג שנים ראיה אלא מה שהוא מוחזק בפועל.

גם אפ"ל שחזקה כזו שלא מחה, היא בגדר בירור, דכמו שבמטלטלין אם החפץ ביד המחזיק לא מחזיקים אותו בגנב, והרי זה מבורר לנו שהוא הבעלים, הוא הדין בזה שכתבו הראשונים שיש כאן הוכחה שמכרו, וכלשון הר"ן: "הדבר מוכיח שמכרו או שנתנו", או כלשון רבינו יונה: "ודאי זבנה", והרי זה בירור כעדים שבודאי קנאו מהמערער, ונפק"מ ממש"כ לעיל, דאם זה בירור, מהני אף להוציא ממון, דומיא דעדים. ועיין במש"כ הגר"י אברמסקי בחזון יחזקאל (ב"ב ב,ג), ומשם מוכח דשתי שיטות בדבר, יש הסוברים שיש בזה הוכחה שודאי מכרה לו, או שענין החזקה היא כמוחזקות המטילה את הראיה על המערער, וכדין ספק ממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה, המערער הוא המוציא, וכן הוכיח שם (ב"ב א,ו), עיי"ש.

והנימוק"י שם כתב בתחילת דבריו, דענין הג' שנים הוא תקנת חכמים; "כי סבור לא יערער עליו אדם עוד כיון שאכל ג' שנים בשופי ולא ערערו בו. ולפי שדעת העולם כן, לא תקנו חכמים אלא ג שנים". דמחמת הריעותא לא נוצרה עדיין מוחזקות והיה הדין לכאורה עם המרא קמא, ע"ז באה תקנת חכמים שמוחזקות ג שנים והעדר מחאה, מורידה את הריעותא מהעדר השטר. ועיין קצוה"ח קמ,ב, שכתב לבאר דחזקת ג שנים היא תקנת חכמים, וכמש"כ הנימוק"י, וז"ל:

"ולענ"ד עיקר חזקה דשלש שנים אינו אלא תקנת חכמים משום תיקון העולם דלא רגילי להזהר בשטר טפי משלש, דסובר המחזיק כיון דיושב בתוכו משך שלש שנים ואין עורר עירעור, שוב לא יתעורר עוד עירעור ולא מזדהר טפי, וימשך מזה פסידא דלקוחות. לכן ראו חכמים לתקן שיהיה נאמן בחזקת שלש שנים, והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש, ואחר המחאה גם המחזיק יזדהר בשטרו, ואם אינו מוחה תוך שלש יפסיד המערער".

שתקנו חכמים שמי שמחזיק ג שנים בקרקע, נאמן בטענתו נגד המרא קמא. לא הריעותא של אי המחאה, דכל המחאה לקצוה"ח היא לעורר את המחזיק לשמור שטרו, אלא עצם תקנת חכמים, דאף שמעיקר הדין נגד המרא קמא צריך להביא שטר מכר, כאן תקנו שאחר ג שנים אין צריך להביא שטר מכר כראיה לטענתו, ונאמן בלא ראיה, והמוחזקות עצמה מטילה את חובת הראיה על המרא קמא. והטעם שתיקנו, דעל הרוב אינם שומרים שטרות טפי מג' שנים. למרות שעצם המציאות שלא שומרים אינה מסייעת למוחזקות ואינה יכולה להוציא ממרא קמא, באו חכמים ותקנו כנ"ל. ואפשר דס"ל לקצוה"ח דמרא קמא לא עדיפא ממוחזקות בפועל, ואדרבא, המוחזק כעת עדיף, אלא שיש טענה כנגד המחזיק היכן שטרך. וכאשר תקנו חכמים שאחר ג שנים לא צריך להביא שטרו, ממילא המוחזקות עדיפה. ומדהביא קצוה"ח ראיה מהנימוק"י, נראה דכך מפרש בדבריו. ועיין להלן בדברי רש"י. וע"ע בשער המשפט קמ,ג.

ועיקר נראה בדבריו שחזקת ג שנים אינה חזקה כלל אלא נאמנות, שנאמן מי שנמצא בקרקע, אף אם אינו מחזיק, בטענתו שקנה. או כמש"כ, דתקנת חכמים להעמידה ביד המוחזק, שהוא כחזקת מטלטלין, שהתקנה היתה להסיר הריעותא. [ועיין בישועות מלכו לגר"י מקוטנא, חחו"מ  סי' ד, דאחר שתקנו חכמים נאמנות אף שלא הביא שטרו, שמתקנת חכמים נאמן כביכול הביא שטרו, כיון שלא נזהר, וזו תקנת חכמים, אך פועל יוצא מנאמנות שנתנו למחזיק, שהיה צריך המרא קמא למחות, וכשלא מחה הרי שתקנו שאינו נאמן, ונפק"מ שאין המחזיק צריך להשבע היסת כנגד טענת המרא קמא, עיי"ש]. ולפ"ז אפשר שתקנת חכמים היתה שמוחזקות כזו דינה כמוחזקות במטלטלין, ואף שאינה ראיה, מ"מ היא מוחזקות לכל דבר, וזו היתה תקנת חכמים, ולולי תקנת חכמים שחיזקו את מוחזקות המחזיק, לא היתה במוחזקותו כדי להעמידו בקרקע.

אמנם ברבינו יונה אפשר שאין צריך לטעם תקנת חכמים, אלא עצם הריעותא של אי המחאה, היא ריעותא בחזקת המרא קמא, ומרא קמא עם ריעותא, אין כח בידו מול המוחזק בפועל, וכמש"כ הרמב"ן (ב"ב מב,א ד"ה הא דתניא) גבי אכלה האב שנה והבן שנתים, וז"ל:

"דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי דידיה בלחוד, אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר, אלא שבתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך, ולאחר שלש כיון דלא מזדהר בה, טפי אתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק".

הרי דעד ג שנים יש ריעותא במוחזקות המוחזק, מזה שאינו ממציא את שטר המכר, ולאחר ג, לא מבעי שאין ריעותא באי המצאת השטר, יש ריעותא באי מחאת המרא קמא. ולכאורה לרמב"ן אין צורך בתקנת חכמים. וכן נראה לכאורה בפירוש קצוה"ח קמ,ב בדברי הרמב"ן. ולכאורה לרמב"ן חזקת ג שנים הוי חזקה מבררת את הספק מי הבעלים (עיין בנחל יצחק צד,ד,ב ד"ה ואפשר, דמזה הטעם לרמב"ן לא צריך המחזיק להשבע היסת).

והרא"ש בתחילת חזקת, על דברי רבא שעד ג שנים נזהר בשטרו: "ותקנו חכמים שאם יביא עדים שאכלה שלש שנים בשופי, שאין צריך להראות שטרו יותר". דכיון דעד ג שנים לא נזהר, תקנו חכמים שהראיה שקנה תהיה הראיה שהחזיק ג שנים, והראיה שהחזיק ג שנים מכח תקנת חכמים, היא כראיה על הבעלות, וכמו שהביא שטרו. כלומר, לא תקנו בדיני מוחזקות ומרא קמא, שיש ריעותא במוחזקות המרא קמא, אלא בדיני הראיות, שזו ראיה על הבעלות שצריך המוחזק להביא. וגם לשיטת הרא"ש י"ל דאין כאן ספק, וחזקת ג שנים היא גופה הבירור וההוכחה.

ואף שלכאורה נראה שזה גם הפירוש בדברי הנימוק"י, מהמשך דברי הרא"ש בבאור הא דמהני מחאה אף שלא בפניו: "דכיון דאמרו חכמים מחאה שלא בפניו הויא מחאה וסמכו על זה דמסתמא יאמרו לאחרים שמיחה פלוני על קרקע שפלוני מחזיק בו, דמילתא דתמיה הוא דאדם מחזיק בקרקע של חבירו ורגילות לפרסם הדבר, אפילו אם אירע שלא אמרוהו לשום אדם הויא מחאה, כיון שמיחה כמאמר חכמים ולא הזקיקוהו לילך אצל המחזיק למחות לפניו". דמחאה בפניו ולא בפניו דינם שוה ומציאותם שוה, דכיון דמילתא דתמיה, וחברא חברך וכו', הרי זה כבפניו, הגם יש היכי תימצי שלא יגיע לאזני המחזיק, מ"מ כיון שההסתברות שתגיע, כך אמרו חכמים שכשקיימת מחאה כזו, לא תקנו חזקה של ג שנים. ואילו הנימוק"י כתב מרבינו יונה, דבמחאה שלא בפניו אין ריעותא וכנ"ל: "דכיון שלא זכה בחזקה זו אלא משום דכיון דאית ליה להאי למחויי ולא מחה אמרינן ודאי זבנה, וא"כ כיון שמחה ואין לו לטרוח ולמחות בפניו, לא אמרינן זבנה". ואילו לרא"ש הו"ל שלא תקנו חכמים. ולכן י"ל בהסבר הדברים כנ"ל. ועיין בקובץ שעורים לגרא"ו ב"ב סי' קד מש"כ בבאור מחלוקת הרא"ש והנימוק"י.

וע"ע בקה"י (ב"ב סי' יח,ג) בבאור דברי רבינו יונה, דאין תקנת חכמים זו כשאר תקנות חכמים שבאו להפקיע ממונו של המרא קמא מכח הפקר בי"ד הפקר, אלא תקנו שאחר ג שנים אין צריך להביא שטר המכר ונאמן בלי השטר מכר, וממילא אם לא מחה בו המרא קמא, כיון שלא יתכן שלא ימחה כשיודע שיפסיד ממונו, יש הוכחה חיובית שמכר למחזיק. ויוצא שהעיקר מה שזוכה המחזיק הוא לא מכח תקנת חכמים אלא מחמת ששתק ולא מחה. ולכן אם מחה, אף אם לא הגיע לאזני המחזיק, כבר אין הוכחה חיובית, ולא מהני מה שאינו נזהר ג שנים בשטרו. דמה שתקנו חכמים, לא שנעמיד הקרקע בידו, אלא שיהיה נאמן בטענה בלי שטר. אבל עדיין אין זה מספיק להוציא ממרא קמא, רק אם יש הוכחה שמכר, מדלא מיחה. דתקנת חכמים לא באה להעמיד ביד המוחזק ולהפקיע מהמרא קמא, אלא רק להסיר את הטענה כנגד המחזיק היכן שטר המכר. אבל בזה עצמו אין די כדי להעמיד בידו, לולי ההוכחה שלא מיחה המרא קמא.

ואפשר שזה הביאור בדברי התוס' ב"מ קי,א (ד"ה א"ל); "שידוע לכל שתקנו חכמים למחות תוך שלש, ואם לא מיחה הפסיד". הרי שהתקנה היתה על עצם המחאה ולא על אי חיוב שמירת השטר. וי"ל כמש"כ בקה"י, שהתקנה היתה שאינו צריך להביא שטרו אחר ג שנים, ומילא המציאות דורשת שימחה, ואם לא ימחה, יש הוכחה על המכירה. לא שהיתה תקנת חכמים על המחאה, אלא שהיא פועל יוצא של תקנת חכמים בטענה על העדר שטר מכירה ונאמנות המחזיק, אך המחאה או אי המחאה, היא הנותנת והגורמת.

ובתש' הרשב"א (ח"ב סי' רמד) מבואר שתקנת חכמים היתה שצריך להזהר ג שנים: "... ומפני שדרך העולם להיות נשמרים על ידי כך בשטרותיהם ג שנים, הצריכוהו חכמים לזה להזהר בשטרו ג שנים, ואם לא נזהר יפסיד". ולפ"ז לאחר ג שנים, כיון שיש ריעותא במוחזקות המרא קמא שלא מיחה, אין צריך לתקנת חכמים להשאיר את המוחזק בקרקע, כיון שכך הוא הדין, והתקנת חכמים היא על קודם הג' שנים. (ועיין גם בתש' מימוניות אישות סו"ס ה). רק צ"ע אם זו כונת הרשב"א, דלכאורה לפי הסבר זה מעיקרא לא צריך לשמור כלל שטרו, וזה צ"ב. ונראה לפ"ז להסביר מש"כ בתש', לא כמש"כ לעיל בדעתו בחידושים. דלמש"כ בתש', עצם המוחזקות בקרקע, הרי היא כחזקת מטלטלין, וחובת הראיה על המרא קמא, אבל אחרי שתקנו שישמור שטרו ג שנים, אם לא שמר, הוי ריעותא במוחזקותו, ועליו הראיה נגד טענת המרא קמא. ולמש"כ לעיל בבאור דבריו בחידושים, דעד ג שנים יש ריעותא במוחזקות המחזיק, שאין שטרו בידו, וזה ללא תקנת חכמים, רק אחרי ג שנים יש ריעותא בטענת המרא קמא ומחזי כמערים.

ולמש"כ בדעת הרא"ש, דתקנת חכמים שהראיה שצריך להביא המחזיק אינה שטר המכר אלא עדי החזקה, דזו תקנת חכמים שזו הראיה המוציאה, ברש"י בכתובות יז,ב (ד"ה שני) מבואר שתקנת חכמים לתת למחזיק נאמנות בטענתו. העדי חזקה צריך להביא כראיה שהיתה חזקה, וזו לא היתה תקנת חכמים, אלא לעצם הטענה נתנו למחזיק נאמנות שקנאה וששטרו אבד: "שלש שנים שתיקנו חכמים לכל מחזיקים בקרקע, דמשאכלה שלש שנים בלא עירעור נאמן לומר לקחתיה ואבד שטרי, דכולי האי לא מזדהר איניש בשטרא". וזה לכאורה סייעתא לפרוש קצוה"ח הנ"ל.

ולכאורה, אם נאמר שטעם חזקת ג שנים, דהעדר המחאה מוכיח ויוצר ריעותא בבעלות המרא קמא, וכמש"כ לעיל לדעת הרבינו יונה, יש מקום לדון מדוע העדר המחאה יוצר ריעותא, האם כיון שיודע שבכך יאבד בעלותו, או שאין אדם עשוי שלא למחות כשרואה שמשתמשים בקרקעו ג שנים. ומש"כ הנימוק"י הנ"ל; "דרך העולם הוא שמערערין כשמחזיקין אחרים בנכסיהם". י"ל דדרך העולם הוא מחמת שחושש שיאבד בעלותו, או מעצם השימוש והעוול שבדבר הבעלים מוחים. ועל דרך ב האופנים הנ"ל. ונפק"מ במקום שיש רישום מסודר של בעלות אצל רשם המקרקעין וכפי המציאות בזמנינו. אם נאמר שהטעם שיודע שאם לא ימחה יאבד בעלותו, ולכן מדלא מיחה יש ריעותא בבעלותו, י"ל דכיון שיודע שהנכס רשום על שמו, לא חושש למחות, שיודע שהרישום יוצר מוחזקות וראיה לבעלות. אולם אם הסברא שאין אדם עשוי לראות שמשתמשים בקרקעו ג שנים ולא למחות, טענה זו אינה נפגמת מעובדת היות הנכס רשום על שמו.

גם להסבר שענין חזקת ג שנים הוא מתקנת חכמים, אם חכמים תקנו שאחר ג שנים חובת הראיה היא על המרא קמא, ואין ריעותא במה שלא ממציא שטרו, הרי כל הסברא היא שעד ג שנים אדם נזהר לשמור שטרותיו, טפי לא. וא"כ ללא ספק כיום כל עוד הרישום הוא ע"ש המוכר, הקונה שומר שטרו כדי שיוכל לבצע העברת בעלות אצל רשם המקרקעין, שהרי לא יסמוך שידונו אותו ע"פ דין תורה דוקא, ויודע שללא שטר לא יוכל לממש את זכותו לבעלות ולרשמה אצל רשם המקרקעין. ולכן כל עוד לא נרשם על שמו, ודאי נזהר בשטרו. וכיון שכל התקנה היא על אופן שכך הוא הנוהג שאינו נזהר, לכאורה בנדו"ד לא תקנו חכמים.

ועיין בשבות יעקב (ח"ג סי' קנט) שיש אופנים בהם צריך להזהר בשטרו טפי מג' שנים. השבו"י נשאל בבע"ח מאוחר שהחזיק ג שנים במקום ביכנ"ס של החייב, וטוען כעת שקנה מהחייב, ושתיקת המוקדמים הוי מחילה. ודן השבוי בתו"ד בענין חזקת ג שנים, דצריך היה הבע"ח המאוחר לשמור שטר המכר, מפני שטענה שלא שומר שטרו יותר מג"ש, היא טענה רק נגד המוכר, אבל כשהערעור יבוא מבע"ח מוקדם, בזה היה צריך להבין שאין ראיה מדלא מיחה המוקדם, שהרי גוף החוב קיים, והו"ל להזהר בשטרו, וכמש"כ מהר"מ בתש', וז"ל השבו"י:

"ואני אוסיף נופך משלי בטעם הדבר, דעיקר טעם חזקה שלש שנים תקנו חכמים לפי שלוקח לא מזדהר תו בשטרו כיון שאכל בשופי שלש שנים ולא מיחה המוכר, רואה באספקלריא המאירה שהמוכר סליק דעתו מהמכר הזאת ואינו רוצה שוב לערער על מכירה זו, לכך שוב אינו מזדהר בשטרו ומהני חזקתו, משא"כ שיעבוד חוב או כתובה, כיון שגוף החוב והכתובה נשאר אצל המלוה או האשה, רק שהאשה מחלה השעבוד במכירה זו בקנין וכיוצא בו בענין דמהני, וכמבואר באהע"ז סי' צ, עיי"ש, מ"מ כיון שהלוקח יודע שהגוף החוב והכתובה קיים, הו"ל להזדהר בשטר זה, וכיון שלא הזדהר, איהו דאפסיד אנפשיה ואמרינן שלא נעשה המכירה בריצוי הבע"ח או האשה".

וכיון שמצאנו שיש פעמים שחייב הקונה לשמור שטרו, י"ל שהוא הדין כשצריך שטרו לענינים אחרים כמו רישום מקרקעין, אף שבנידון השבו"י חובת הזהירות נובעת מחוסר הריעותא באי מחאת המערער, מ"מ כאן אף שהטעם שונה, שאין בצורך בשמירה מהטעם הנ"ל, מ"מ אם יש טעם אחר, לכאורה גם בזה צריך להזהר בשטרו.

עוד י"ל שבכה"ג אין חזקה, מפני שכיום הדרך לקנות מקרקעין בחוזה מכר או מתנה, וכן לכל הפחות לרשום הערת אזהרה בטאבו, וכאשר מודה המחזיק שלא היה שטר מתנה וכד', ובודאי לא נרשמה הערת אזהרה בטאבו, אין לו טענת חזקה, דטענת חזקה יכולה להטען כאשר טוען שטר היה לי ואבד, אבל כשלא היה שטר, אין לו טענה לחזקה שקנה. כן נראה מדברי שער המשפט שהסתפק בדבר (קמ,ד), וז"ל:

"ויש להסתפק היכא שהודה המחזיק שלא נטל שטר כלל, אי מהימינן ליה במיגו דאי בעי אמר אבדתי שטרי, או דלמא כיון דטעמא דחזקה דבעי ג שנים, דעד תלת שני מזדהר אינש בשטריה, דכל הקונה קרקע נוטל שטר, וא"כ כיון שזה מודה שלא היה לו שטר מעולם, הוי כמיגו במקום עדים, וצ"ע".

וראיתי בדברי גאונים (לז,א) שהביא את דברי שער המשפט והוסיף עליו, וז"ל:

"... וא"כ ק"ו בזמן הזה שאין מועיל המכירה בין בדיני ישראל ובין בדיני אומות העולם, אא"כ יש לו שטר שראוי להעלות בפנקס הגרונדביך על שמו, ודאי אין קונה בלי שטר, כי אין מניח מעותיו על קרן הצבי, ופן ימכור אח"כ לאחר בשטר, ויכתוב האחר בפנקס הנ"ל על שמו".

ומש"כ בהסבר דעת הדברי גאונים, עיין ח"ו סי' יט/ב. עוד י"ל ע"פ מש"כ האחרונים בענין מיצר שהחזיקו בו רבים, דלא זכו הרבים כשהמצר רשום ע"ש הבעלים בטאבו, או שכך הוא הדינא דמלכותא. הגר"ש קלוגר בחידושיו לשו"ע חו"מ שעז,א. בתחילת דבריו הנ"ל הביא מש"כ בתשובה (ובשו"ת האלף לך שלמה לא מצאתיה): "דהדבר פשוט לי דבזמן הזה הוי דינא דמלכותא דינא בזה, ובכל ענין לא שייך זה עתה". וא"כ בזמן הזה לא מופקעות בעלות וזכויות בעל המגרש מדינא דמלכותא עקב זה שרבים עברו במקום. ומעין זה נמצא בשו"ת מהרש"ם (ח"א סי' ה ד"ה ואולם) שכתב דהיכא שהזכויות בשדה רשומות על-שם בעל השדה בטאבו, י"ל דלא מהני מחילה מפני שסמך בדעתו על הטאבו שבידו, דדמי למי שיש בידו שטר או משכון לא מהני מחילה (חו"מ רמא,ב), ואף שיש חולקים, מ"מ י"ל ע"פ מש"כ בשבות יעקב ח"א סו"ס קס דגם היכא דבסתמא הוי מחילה משום דאיכא אומדנא שמחל, מ"מ בדאיכא שטר בידו, אף לסוברים שמחילה בפירוש מהני, מ"מ בסתם לא מהני מחמת אומדנא, "וא"כ הכי נמי י"ל בזה שיש בידו הטאביליאציאן אמרינן דמסתמא לא מחל להם זכותו". וכן פסק המהרש"ם הלכה למעשה בח"ג סי' שעו, דהיכי דיש ליחיד טאבו על המקום אמרינן דמסתמא לא מחל, "ולכולי עלמא בעינן שתקנו והשוו הדרך". ואף חזקת ג שנים יש ללמוד ממיצר שהחזיקו בו רבים, לטעם מחילה במיצר, דכמו דבמיצר סומך על הטאבו ואינו מוחל, הוא הדין בזה סומך על הטאבו ואינו מוחה.

ב.      דירה העומדת לשכירות, אם שייך חזקת ג שנים

עוד יש לדון, דלכאורה כמו במטלטלין העשויים להשאיל ולהשכיר דלא אמרינן חזקה מה שתחת יד אדם הרי זה שלו, כמבואר בשבועות מו,ב, ובשו"ע חו"מ קלג,ה, הוא הדין בדירות העומדות להשכרה, וכל דירה עומדת במהותה להשכרה. דשיטת הרמב"ם בהל' טו"נ ח,ט (עיין שו"ע חו"מ עב,יט) דכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הם כלים שתחילת עשייתם להשאיל ולהשכיר: "דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן והרי הן לבעליהן, כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים, כך אלו הכלים עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן, כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות, וכגון כלי נחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו, שעשיית אלו הכלים אינן למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעל הבית בביתו אלא להשאילן לאחרים כדי ליהנות כנגדן, או להשכירן וליטול שכרן". ומשמע שיש לדון על כל סוג של כלי, אבל אם ידוע שאדם זה עשה כלים אלו כדי להשכירם, והכלי המיוחד הזה, אף אם אותם כלים אחרים לא נעשו לצורך השכרה, מ"מ הכלי הזה המדובר נעשה להשכרה, לכאורה כבר אינו בכלל עשוי להשאיל ולהשכיר. וזאת ממש"כ הרמב"ם "בני אותה המדינה", ולא דן בכל אדם לגופו, אלא אם סוג הכלי באותה מדינה נעשה לכתחילה להשאיל ולהשכיר. והראיה גם ממה שהביא מיורות גדולות, שאין אדם עושה לצרכו אלא להשכירם. והיינו שזה מהותו של הכלי. ולפ"ז בדירה לא נראה לומר שהוא בכלל העשוי להשאיל ולהשכיר, אא"כ מדובר בסוג של בניה להשכרה.

אולם לשיטת הרי"ף ור"ת דדברים עשויים להשאיל ולהשכיר היינו שאין מקפידים שלא להשאיל אותם מחמת יוקרם, כמו זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא דקפדי אינשי ולא מושלי, וכמבואר בדברי רבא ס"פ המקבל (ב"מ קטז,א), מלבדם כל כלי שאין מקפידים להשאילו ולהשכירו, הוא בכלל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר. ובשו"ע חו"מ עב,יט הביא ב הדעות: "דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, להרמב"ם היינו כלים שתחלת עשייתם להשאיל ולהשכיר, להרי"ף ור"ת כל כלי שמקפידים עליו להשאילו מפני חשיבותו או שמתקלקל, הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר. ושאר כל הכלים, דרכן להשאיל ולהשכיר". ובהל' טו"נ ח,ט חילק הרמב"ם בין דברים שדרכם להשאיל ולהשכיר, לבין העשויים להשאיל ולהשכיר, ויש להאריך בזה הרבה, ואין כאן מקומו.

ומזה הסתפקתי לכאורה לשיטת הרי"ף ור"ת, כיון שיש דרך בדירות להשאיל ולהשכיר ואין מקפידים עליהם, מדוע מהני חזקת ג שנים, וכמו דלא מהני חזקת המוחזק במטלטלין בעשוי להשאיל ולהשכיר, כך לא תועיל חזקת ג שנים בקרקעות, ונעמיד בחזקת המרא קמא כבמטלטלין. (אם נפרש כמש"כ לעיל שמה שמעמידים בחזקת המחזיק הוא מחמת היותו מוחזק, וחזקת ג שנים זה להסיר הריעותא ממנו, או ליצור ריעותא במרא קמא). ונראה לבאר ע"פ מש"כ הסמ"ע קלג,יג, וז"ל:

"דלא מהני חזקה ג שנים במטלטלין דדילמא שכח למי השאילו או השכירו, גם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים, כ"כ הטור [המובא בציונים אות ו']. ועוד כתב טעם אחר, אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור".

דבמטלטלין העשוים להשאיל ולהשכיר לא מהני חזקת ג שנים, או מפני שיכול לשכוח למי השאילו, או שיש דרך להשאיל ליותר מג' שנים. ונפק"מ לקרקעות, דיש דרך להשאיל ליותר מג' שנים, אך לא מסתבר בקרקע שישכח למי השכירו, דבשלמא מטלטלין שאינו רואה אותם ואינם במקומם, שוכח מהמטלטלין ושוכח למי השכירו, משא"כ קרקע שבמקומה עומדת ולנגד עיניו תדיר, יודע למי השכירה. אך הטעם שרגילות להשכיר ליותר מג' שנים שייך גם בקרקע. ונראה שב' הטעמים, כל חד קאי באפי נפשיה. ולפ"ז י"ל דחזקת ג שנים מהני אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, רק במטלטלין שיש דרך שכחה, לא מהני, ובקרקע הוי חזקה דמהני.

ג.       אם טענינן ליתמי

ובנדו"ד יש להוסיף טעם, שהרי התובע בא מכח אביו, ואף שהחזיק ג שנים הרי אין לו טענה שאביו ודאי קנה, אלא טוען שכך זה למיטב ידיעתו, אך לא נראה שיש בזה טענת ודאי אלא מכח שכך שמע מאביו, או כדבריו "למיטב ידיעתי". ובזה יש לצרף דעות הפוסקים שלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח, שהרי טענה שקנה והחזיק ולא שמר שטרו, כשהרישום בטאבו הוא ע"ש המרא קמא, הוא לכאורה דבר לא שכיח, ויש בזה מחלוקת ראשונים אם טוענים ליתמי מילתא דלא שכיח, שהרי החזקה של התובע היא ללא טענה, והטענה היא מכח טענינן, ובזה באנו מחלוקת אם טענינן טענה כזו.

איתא בב"ב ע,ב לענין שטר עיסקא היוצא על היתומים, דדייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו, ודייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה. ורצתה הגמ' להעמיד את מחלוקתם בדברי רב חסדא (לעיל ע"א), אם יכול בשטר פקדון לטעון החזרתי, או יכול הנותן לומר שטרך בידי מאי בעי. ובתוס' שם (ד"ה מ"ד) הקשו על דיני גולה, דאף אם יכול הנותן עיסקא לטעון שטר בידי מאי בעי כנגד טענת החזרה, מ"מ נטעון ליתמי נאנסו ולא יגבה מחצה פקדון. ותירצו התוס': "וי"ל, דמלתא דלא שכיח היא לא טענינן ליתמי, דנאנסו קלא אית ליה, ואע"ג דאבוהון הוי מהימן לומר שנאנסו, מיהו לא טענינן להו". ומבואר שטענה לא שכיחה כנאנסו, לא טענינן ליתומים. וכן כתבו התוס' בכתובות פה,ב (ד"ה חדא), בעובדא דשב מרגניתא שהפקידו אצל רב מיאשא (עיין להלן), דאף דרב מיאשא אילו היה חי והיה טוען שלי הוא היה נאמן, אף שאינו אמיד, דאימור מציאה אשכח או מתנה נתנו לו, מ"מ לא טענינן ליתמי, דמילתא דלא שכיחא היא, כי היכי דלא טענינן להו נאנסו.

אמנם דעת הרי"ף בב"מ (סב,א בעמה"ר) דלמסקנת הגמ', אמר רבא הילכתא נשבע וגובה מחצה דהוא בתורת מלוה, אבל פלגא דהוא בתורת פקדון, חיישינן שמא נאנס. ומבואר דטענינן נאנסו ליתמי. וכן כתב בנימוק"י ב"ב (לז,ב בעמוה"ר), וז"ל:

"... אבל אידך פלגא הוי פקדון מפני שהשכר של מפקיד, והוה מצי למטען בה [טענה] דנאנסו, הילכך נשבע המפקיד דלא החזיר לו המעות וגובה מחצה שהן המלוה, אבל אידך פלגא שהם פקדון טענינן ליורשים כל מאי דמצי טעין אבוהון, ואבוהון היה נאמן אילו אמר נאנסו, ואנן נמי טענינן הכי בשביל היתומים ומפטרי".

וכן מבואר להדיא בדבר הרמב"ן בסוגיא (ב"ב ע,ב). הרמב"ן הביא מקשים שנטעון ליתומים נאנסו, וממילא לא יהיה לנותן טענת שטרך בידי מאי בעי. ותירץ הרמב"ן דהכא ביתומים גדולים הבאים בטענת עצמם, וטוענים שהאבא החזיר לנותן, ואה"נ, אם לא היו טוענים כן, אנו היינו טוענים להם נאנסו; "אטו לית להו לדייני גולה טוענין ליורש, אלא בשבאין בטענת חזרה עסקינן, וטעמייהו דדייני גולה משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי". וכן מבואר להדיא ברמב"ן במלחמות (ב"ב לז,א בעמוה"ר) שהאריך לחלוק על בעה"מ, וס"ל דמכאן מוכח דטענין ליתומים נאנסו. וכן הוא בבעה"ת ה,א, דטענין ליתמי נאנסו.

וכן מבואר בדברי הריטב"א בכתובות פה,ב בעובדא דרב מיאשא, שהעמיד הסוגיא שם שיש עדי פקדון, ולכן גם רב מיאשא לא יכל לטעון, וגם לא טענינן ליתמי, טענה שהמרגניתא של רב מיאשא, אף שאינו אמיד, ולולי עדי הפקדון, אף שרב מיאשא אינו אמיד, היינו טוענים ליתומים שהם של רב מיאשא, וז"ל:

"וכי תימא אכתי מנלן שהם של זה התובע, הא קא יהיב סימנא, ואין לשון ועוד נוח לפירוש זה. ובר מהכי קשיא טובא אשמעתין, אף על גב דלא אמיד מאי הוי, מקרא מלא דבר הכתוב (משלי יג,ז) יש מתרושש והון רב, ולא מפקינן ממונא מרשות בעלים בטענה דלא אמיד בשום דוכתא. וכיון דאילו הוה אבוהון קיים יכיל למימר דידי נינהו, אנן נמי טענינן ליורשיו, דטוענין ליורש כל מאי דמצי טעין אבוהון, ואע"פ שבתוספות אומרים דמילתא דלא שכיחא לא טענינן להו, הא לא משמע לן, כדכתיבנא בפרק הגוזל ובפרק המוכר בס"ד משמו של רבינו הרמב"ן ז"ל".

אולם כדעת התוס' דלא טענינן ליתמי טענה לא שכיחא, מצאנו ברא"ש בכתובות ט,ח, על הא דאיתא בגמ' שם (כתובות פה,ב) במי שהפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי, ומת רב מיאשא ולא אמר למי המרגניתא. אתו לקמיה דר' אמי, א"ל חדא דידענא ביה בר' מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי דלא אמיד. ועוד הא קא יהיב המפקיד סימנא. ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימא איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא. והקשה הרא"ש, דהרי אם רב מיאשא היה חי והיה טוען שהם שלו, היה נאמן מכח חזקה שכל מה שתחת יד אדם הרי זה שלו, מ"מ לא טענינן כן ליתומים; "מ"מ מילתא דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי, כדאמר (ב"ב ע,ב) גבי שטר כיס היוצא על היתומים דלא טענינן ליתמי נאנסו משום דלא שכיח, אע"פ שאביהם היה יכול לטעון נאנסו".

וחזר הדין בדברי הרא"ש, על הא דתנן בכתובות קט,א, דעד החתום על שטר שקרקע פלונית הנמצאת בצד קרקע אחרת שהיא של שמעון, אינו יכול לטעון ולערער שהקרקע שמוחזקת לשמעון היא שלו, כיון שעשאה בשטר סימן לאחר והוא חתום בשטר. ושם בע"ב: ההוא דעשאה סימן לאחר, ערער ושכיב ואוקים אפוטרופא. אתא אפוטרופוס לקמיה דאביי, א"ל עשאה סימן לאחר איבד את זכותו. אמר אי הוה אבוהון דיתמי קיים, הוה טעין ואמר תלם אחד עשיתי לך. א"ל שפיר קאמרת, דאמר ר' יוחנן אם טען ואמר תלם אחד עשיתי לך נאמן. זיל הב ליה מיהת תלם אחד. הוה עלה ריכבא דדיקלי אמר ליה אי הוה אבוהון דיתמי קיים, הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתי ממנו, א"ל שפיר קאמרת, דא"ר יוחנן אם טען ואמר חזרתי ולקחתיו ממנו נאמן.  והרא"ש שם בהי"ב הקשה, דכיון שהודה שלא היתה שלו, איך יכול לטעון שלקחה ממנו, ותירץ, דמיירי שאין כתב יד העד יוצא ממקום אחר, לכן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו במיגו דלא חתמתי מעולם; "והאי דלא קאמר אי אבוהון היה קיים הוה טעין מזויף, משום דטענת מזויף לאו טענה מעלייתא היא הכא, כיון שהלוקח והמוכר מכחישין אותו ולא שכיחא שהיה אבוהון טוען מזויף, ומלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי. אבל חזרתי ולקחתיו ממנו טענינן להו, כיון דאבוהון הוה מהימן בהך טענה במיגו דאי הוה בעי אמר מזויף הוא". ומבואר דלא טענינן טענת מזויף, כיון דלא שכיחא שהאב היה טוען כן, ומלתא דלא שכיחא, לא טענינן ליתמי. וכן כתב הרא"ש בתש' פו,א, דלא טענינן ליתמי דבר לא שכיח; "וכל שכן בדבר הניכר לדיינים שהוא שקר, דלא טענינן להו, אלא מצוה לדיינין לרדוף צדק צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו, שלא יהא דין מרומה, כמו בדין של אדם אחר, דיתמי דאכלי דלא דידהו, ליזלו בתר שבקייהו. וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר, משום שנאמר מדבר שקר תרחק".

וכן מבואר בדברי הרשב"א בגיטין ט,א לענין מה שמשיאין את האשה בגט עוד קודם שיתקיים בחותמיו, ולא חיישינן למזויף, ש"מ דהבא ליפרע מנכסי חברו שלא בפניו, או מיתומים ולקוחות, גובה בשטר שבידו ואין צריך לקיימו. דדוקא בלוה עצמו מקבלים טענתו, כיון שיכול לטעון בבריא מזויף, אבל בלקוחות וביתומים דשמא נינהו לא חיישינן ליה כלל, דכל דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי וללקוחות, וכדאשכחן בב"ב ע,ב גבי שטר כיס היוצא על היתומים דלא טענינן להו ליתמי נאנסו, אף שאביהם יכל לטעון, דכל דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי וללקוחות, והוא הדין לטענת מזויף.

ובשו"ע חו"מ קח,ד הביא את ב הדעות הנ"ל ולא הכריע, אבל בש"ך שם ס"ק ח הכריע כדעת הראשונים הנ"ל דטענינן ליתומים נאנסו, דאף שהגידולי תרומה (ריש שער ה) כתב שהאחרונים הסכימו לדעת התוס', הש"ך ס"ל דליתא, דאף שהרא"ש והטור נמשכו אחרי דברי התוס', מ"מ הנימוק"י והריטב"א ובעה"ת מסכימים לדעת הרמב"ן. ואישתמיטתיה לגדו"ת כל הנך פוסקים שלא הביאם. וחזר הדין בדברי הש"ך שסא,ד, שחלק על הסמ"ע שם ס"ק יב הסובר שלא טענינן דבר לא שכיח, כדעת רבינו ירוחם והרא"ש, ופסק הש"ך שם כרמב"ן. וע"ע בש"ך רצז,א ולט,ו.

אמנם הרמ"א חו"מ רצ,יב פסק להדיא דאין טוענים ליתמי מילתא דלא שכיחא, כדעת הרא"ש הנ"ל: "אע"ג דאין בית דין טוענין ליתומים מילתא דלא שכיחא, אע"ג דאבוהון הוי מצי למטען, מכל מקום אם טען אפוטרופוס, טענתיה טענה". ובנתיבות שם ס"ק ה ציין לדברי הרא"ש בתש' (הנ"ל), דכל זה בדבר שכיח ולא שכיח, אבל אינו שכיח כלל, אף אפוטרופוס אינו יכול לטעון. וכן הוא בקצוה"ח קח,ה. ומ"מ מבואר להדיא ברמ"א שפסק כרא"ש. אמנם לשיטת הש"ך אפ"ל, דמש"כ הרמ"א היינו דאפי' לפוסקים דלא טענינן ליתמי דבר לא שכיח, מ"מ אפוטרופוס יכול לטעון. וכן מבואר ברמ"א חו"מ עח,ד לענין אם טוען ביום שבו צריך לפרוע את החוב, פרעתיך תוך זמני, דנאמן במגו דפרעתיך היום. וכתב ע"ז הרמ"א, והוא מהנימוק"י ב"מ (נט,ב מעמוה"ר), דדוקא דטעין איהו, אבל ליתמי דידיה לא טענינן. ועיי"ש בש"ך ס"ק יז שפסק דטענינן, וכמש"כ בסי' קח,ח הנ"ל. ועיין בנתיבות שם ובתומים מש"כ בזה.

גם מדברי המחבר חו"מ סט,ה, נראה דס"ל דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא, וכמו שהקשה עליו הש"ך שם סט,כו. המחבר כתב במלוה שהוציא שטר בכת"י הלוה על יתומים, שאם הוא בג' דרכים דגובים מלוה ע"פ מיתומים (תוך זמנו, הודה שלא פרע, נידוהו ומת בנידויו), הואיל ומודים היתומים שהוא כתב יד אביהם, גובים מהיתומים. והקשה הש"ך ס"ק כו, דמדוע לא נטען ליתומים שאביהם פרע, אף שהוא דבר לא שכיח שיפרע תוך זמנו או בהודה וכו', דאף שאביהם לא היה נאמן אלא במיגו, טענינן ליתומים, ואף שאינו שכיח. ומבואר מדברי המחבר שפסק דלא טענינן ליתמי טענה לא שכיחא. ודעת הש"ך דלרמב"ן הנ"ל טענינן, דלא כמחבר.

וכן נמצא בדברי המחבר חו"מ שסא,ז, לענין אב שגזל, ומכר הגזילה או נתנה לאחר, ואח"כ מת האב והניח יתומים, דאם הניח נכסים חייבים היתומים לשלם: "ואם אמרו הגדולים יודעים אנו שעשה אבינו חשבון עמך ולא נשאר לך כלום בידו, נאמנים". ומבואר דדוקא טוענים, אבל אנן לא טענינן להו, כיון שהוא מילתא דלא שכיחא, וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק יב. והובאו לעיל דברי הש"ך שם ס"ק ד שכתב דלרמב"ן טענינן.

אמנם נמצא לאחרונים שחילקו בסוגי הטענות, דיש טענות דאף דלא שכיחי, י"ל שהם שכיחים קצת, משא"כ בדבר דלא שכיח כלל. כן נראה מדברי הש"ך בכללי המיגו פב,כב לענין טענת מיגו בדבר לא שכיח, די"ל דנאנסו שכיח ולכן טענינן, משא"כ מתה מחמת מלאכה, עיי"ש. ובנתיבות סט,יא, בענין מש"כ המחבר שם ס"ה (עיין לעיל) דלא טענינן ליתמי שפרע אביהם מלוה בכת"י אם הוא תוך זמנו וכו', כתב הנתיבות לחלק בין טענת נאנסו לטענת פרעון תוך זמנו לענין טענינן ליתמי, דמה דלא טענינן ליתמי דבר לא שכיח היינו שיהיה לטענה כח של ברי, אבל שיהיה לטענה כח של טענת שמא, טענינן ליתמי, ובמקום דסגי בטענת שמא, מהני הטענה שטוענים בשבילם, ולכן בנאנסו דסגי בטענת שמא של יתומים, דאביהם אם היה טוען שמא נאנסו, היה חייב מכח מתוך שאינו יכול להשבע משלם, אבל ביתומים שאינם חייב לשלם כשאינם יכולים להשבע, הרי הם פטורים. משא"כ לענין טענת פרעון דבעינן דוקא טענת ברי, לא מהני מה שיטענו להם דבר לא שכיח. וז"ל הנתיבות:

"דאף דטענינן להו נאנסו, היינו דס"ל דהא דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח, היינו דכל מקום דטענינן ליתמי הוי כטוענין ברי, כמו שכתב הרא"ש בריש פרק האשה שנתארמלה [כתובות ב,א], ובמילתא דלא שכיח לא טענינן להו, ולא הוי טענותייהו כטענות ברי, ודמי לאילו אביהם קיים והיה טוען שמא, ובנאנסו אילו היה אביהם קיים והיה טוען שמא, שאינו יודע אם נאנסו, לא היה חייב רק מטעם דהוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, כמבואר בסימן רצא [בש"ך סקמ"ד ובמשה"א שם סקכ"ח], וביורשים דלא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, דכתיב [שמות כב,י] שבועת ה' תהיה בין שניהם, ולא בין היורשים, כמבואר בשבועות [מז,א], טענת שמא דידהו טענה מעליותא היא, משום הכי פטורין, משא"כ הכא בתוך הזמן דבעינן טענת ברי דוקא לאביהן, שיהיה נאמן משום מיגו, לא טענינן ליתמי שיהיה חשוב טענותייהו כטענת ברי".

ובתש' נאות דשא סי' סא כתב גם לענין טענת יש לי בידך או טענת מחילה, דלא טענינן ליתמי, דטענה זו לא שכיחה, ואף לשיטת הראשונים דטענינן נאנסו ליתומים, מ"מ מחילה ויש לי בידך לא טענינן; "דאינהו ס"ל דנאנסו הוא טענה שכחיא, ומשום הכי ס"ל דטענינן נאנסו, אבל מודים דמילתא דלא שכיחא לא טענינן להו, וכמש"כ הש"ך בדיני מיגו (פב,כב), דטעם פוסקים אלו משום דנאנסו שכיח. ועוד י"ל, דאפי' אי טעמייהו משום דס"ל דטענינן ליתמי אפי' מילתא דלא שכיחא, וכמבואר בדברי הריטב"א שהביא הש"ך שם קח,ח, מ"מ י"ל דבטענות אלו דטפי לא שכיחי מנאנסו, מודים הם, ואפושי פלוגתא לא מפשינן".

ולפ"ז י"ל בנדו"ד, דדעת המחבר והרמ"א דלא טענינן ליורשים טענה לא שכיחא וכנ"ל, ואף לדעת החולקים י"ל דאין לדמות טענות אהדדי, וטענה שמא מכרו לאביהם בלי להעביר בטאבו, לא שכיחא כלל בימינו, ולכל הפחות היה לו להחזיק השטר או לרשום הערת אזהרה בטאבו, ובליכא כולי האי, הרי זו טענה דלא שכיחא דלא טענינן ליורשים, כדי שתהיה חזקה עם טענה. גם י"ל כמש"כ הנתיבות, דטענה דלא שכיחא הוי כטענת שמא, ובנאנסו דוקא מהני לסוברים דטוענים ליתמי, אבל לענין חזקה לא סגי בחזקה עם טענת שמא, וע"כ בעינן לטענה שכיחא, כדי שתהיה כטענת ברי. (והא דביורש לא צריך טענה, הוא מטעם דטענינן ליה, כן מוכח לכאורה בגמ' ב"ב כג,א: זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענין ליורש. יורש – תנינא, הבא משום ירושה אינו צריך טענה. וע"ע קצוה"ח קמט,ה).

ד.      לא חשש למחות כיון שהנכס רשום על שמו

ובנדו"ד יש סברא לומר דלא מהני חזקת ג שנים כשהנכס רשום בטאבו ע"ש הנתבע, והובאו לעיל דברי הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה (חו"מ סי' שעז) לענין מיצר שהחזיקו בו רבים דבזמן הזה דע"פ דינא דמלכותא לא מהני מה שהחזיקו בו רבים (ועיין באלף לך שלמה, סי' עה, וסי' פא). ומהרש"ם בתש' (ח"א סי' ה ד"ה ואולם) שכתב דהיכא שהזכויות בשדה רשומות ע"ש בעל השדה בטאבו, י"ל דלא מהני מחילה מפני שסמך בדעתו על הטאבו שבידו, דדמי למי שיש בידו שטר או משכון לא מהני מחילה (חו"מ רמא,ב), ואף שיש חולקים, מ"מ י"ל ע"פ מש"כ בשבות יעקב (ח"א סו"ס קס) דגם היכא דבסתמא הוי מחילה משום דאיכא אומדנא שמחל, מ"מ בדאיכא שטר בידו, אף לסוברים שמחילה בפירוש מהני, מ"מ בסתם לא מהני מחמת אומדנא, "וא"כ הכי נמי י"ל בזה שיש בידו הטאביליאציאן אמרינן דמסתמא לא מחל להם זכותו". וכן פסק המהרש"ם הלכה למעשה בח"ג סי' שעו, דהיכי דיש ליחיד טאבו על המקום אמרינן דמסתמא לא מחל, "ולכולי עלמא בעינן שתקנו והשוו הדרך". וכן מצאתי בתש' מהר"י הכהן (רפפורט, חחו"מ ח"א סי' כט) דבזה"ז אין נהוג דין מיצר שהחזיקו בו רבים, דכיון דמדין מחילה קאתינן, וכיון דבזמנינו כל קניני הקרקע נעשים בערכאות, מהיכי תיתי שמחל, הלא ידע בנפשו שיכול לנהוג בקרקע מנהג בעלים בהיותה רשומה ע"ש בערכאות, ובענינים אלו אין ספק שדינא דמלכותא דינא. ובפרט שכל הקנינים בקרקע אין להם סמיכות דעת ללא הרישום בערכאות, ובזה לכל הפוסקים דינא דמלכותא דינא, וכמו דלא מהני מחילה בפירוש נגד שטר שיש ביד זה, כל שכן שאין לומר סתם שמוחל נגד הרישום בערכאות.

וכן מצאתי לגרא"ד לוין שליט"א, בפסקי דין בבי"ד לממונות בירושלים (ח"ז עמ' ש, וח"י עמ' קמט), דלא מהני חזקה נגד הרישום בטאבו, ושכן כתב בשו"ת מהר"ש ענגיל (חלק ו סי' יד) דכיון שיש רישום מפורש שאינו שלו חשיבא חזקה שאין עמה טענה ולא חשיבא כלל חזקה, ובעל הקרקע שרשומה על שמו לא מחל זכותו למחזיק, ושתק מפני שסמך בדעתו על הרישום שבידו. עוד הוסיף שם מסברא, דאפשר דהרישום גופא הוי המחאה. ועיין בתש' שערי רחמים (לרבי רחמים פראנקו, רב בחברון, ח"ב חאהע"ז סי' כ, דף פו,א), דגם לסוברים דמהני קנין אף ללא טאבו, כל זה שהיה קנין גמור, אבל כשבא רק מכח חזקה, אין המחזיק נקרא מוחזק כנגד מי שהקרקע רשומה על שמו בטאבו, אשר לו העוז והמשרה למכרה ולעבדה.

לפ"ז י"ל דהוא הדין בנדו"ד, לא חשש למחות במחזיק כיון שהקרקע רשומה על שמו, ולא הוי בכה"ג חזקה לטעמים שכתבתי לעיל (סע' א), ואין לבוא בטענת חזקה של ג שנים להוציא ממי שהקרקע רשומה על שמו בטאבו.

ה.     חוזר מטענות שטען בערכאות

ובנדו"ד יש להוסיף מה שהודה התובע בכתב בית המשפט שהוא דיר מוגן, ולא העלה בכל דרך שהיא טענה של רכישה. דאיתא בב"ב לא,א, זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, והמערער הביא עדים ששל אבותיו, והמחזיק הביא עדים שאכלה שני חזקה, ואחר שטען ששל אבותיו, חזר וטוען שקנה מהמערער, ומה שאמר של אבותי, דהייתי סמוך ובטוח עליה כשל אבותי. ונחלקו עולא ונהרדעי אם חוזר וטוען או לא. עולא אמר טוען וחוזר וטוען (טוען בבית דין מה שהוא רוצה וחוזר אחרי כן לטעון דברים אחרים לתרץ דברים הראשונים, אע"פ שמכחישם קצת בזה שחזר וטען, האי דאמר דאבהתי, דסמיך עלה כדאבהתי  - רשב"ם), נהרדעי אמרי אינו טוען וחוזר וטוען. ומודי עולא היכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך, דאינו טוען וחוזר וטוען (שאם טען מתחילה ופירש של אבותי ולא של אבותיך, דאינו חוזר וטוען טענה זו דסמיך עלה כדאבהתי, שהרי עוקר לגמרי דברים הראשונים). והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען, ואתא מאבראי וטען אינו חוזר וטוען (כל היכא דהוה קאי בי דינא ולא טען תיקון דברים הראשונים, אלא אחר שיצא מבית דין חזר לב"ד ותיקן דבריו הראשונים, שאינו חוזר וטוען היכא דמכחישן קצת), מאי טעמא, טענתיה אגמריה. ומודו נהרדעי היכא דאמר ליה של אבותי שלקחוה מאבותיך, דחוזר וטוען. והיכא דאישתעי מילי אבראי ולא טען, ואתא לבי דינא וטען, דחוזר וטוען. מאי טעמא, עביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא לבי דינא (שלא ילמד מהן מי שכנגדו, ויתן לבו מתחלה קודם שיבאו לבית דין להשיב עליהם. וכן הלכה. והני מילי טענות בעלמא, אבל טען בפירוש בפני עדים חוץ לבי"ד חייב אני מנה לפלוני, הרי הודה לו ושוב אינו יכול לכפור בב"ד). אמר אמימר, אנא נהרדעא אנא וסבירא לי דטוען וחוזר וטוען. והלכתא טוען וחוזר וטוען (תיקון לשון הראשון אע"פ שמכחישם קצת, הואיל ואינו עוקרן לגמרי כדלעיל).

ובנדו"ד יש לכאורה ריעותות בטענת התובע. אין בטענתו "תיקון לשון קצת", כהגדרת הראשונים, שהיא תנאי לחוזר וטוען, שהרי אין אפשרות להעמיס דבריו שהאב רכש, בטענה שהוא דייר מוגן, אלא רק נותן אמתלא לדבריו, וענין אמתלא בטענה ממונית היא נושא בפני עצמו, כפי שיבואר להלן. כמו כן העובדה שטען כן בכתב, וגם טען כן בבית המשפט, לכאורה י"ל דלענין זה אין חילוק בין בית דין, בורר או ביהמ"ש, אלא כל היכא שהוא יודע שמכח טענתו זו ניתן לחייבו, והגורם המחייב יחייבו ע"ס דבריו, הוי לכאורה הודאה, אף שמדובר בערכאות ולא בבית דין. ודברי הגמ' על יצא מבי"ד וכו', מיירי בכל גורם העוסק בחיוב ופטור ע"פ הטענות, דלא שייך בזה טעם של עביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא לבי"ד, דזה שייך בכל גורם הצריך להכריע בענין, ועיין מש"כ להלן דהדבר נתון למחלוקת מהרי"ט וקצוה"ח.

ראשית דברינו שאין בזה חוזר וטוען, מחמת שתנאי מהותי ביכולת לחזור ולטעון, הינה דוקא שיכול לומר בטענה השניה שלכך נתכוין, ויש במשמעות לשון הטענה הראשונה, אפשרות אפי' רחוקה לטענה השניה. כן מבואר בגמ' וברשב"ם הנ"ל, ובריטב"א בסוגיא: " ומסקנא דמילתא דכל היכא שנותן אמתלא לדבריו לטענה האחרונה שאינה סותרת לראשונה, חוזר וטוען. והיכא שהטענה האחרונה סותרת לראשונה, אינו חוזר וטוען". וכן בנימוק"י (טז,א בעמוה"ר): "שהרי אינו סותר דבריו אלא מתקן אותם". וברא"ש ב"ב ג,ט: "טוען וחוזר וטוען טענה כזאת שאינה סותרת לגמרי טענה הראשונה, אלא מתקן ומיישב טענה ראשונה". ואף למש"כ הרמב"ם (טו"נ ז,ח) שיכול לחזור בו מטענה של פטור לפטור אף ללא אמתלא, כל זמן שלא באו עדים וכל זמן שלא נתחייב בטענתו הראשונה, וז"ל:

"יש לטוען בבית דין לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש הטענה הראשונה, וסומכין על טענתו האחרונה, ואע"פ שלא נתן אמתלא לטענה הראשונה, ואע"פ שיצא מבית דין וחזר, יש לחזור ולטעון ולהפך כל הטענות שירצה עד שיבאו עדים, אבל מאחר שיבאו עדים ויכחישו טענתו האחרונה שסמך עליה, אינו יכול להשיאו לטענה אחרת, אלא אם כן נתן אמתלא לטענה שסמך עליה, ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת, והוא שלא יצא מבית דין, אבל אם יצא מבית דין אינו יכול לחזור ולטעון אחר שבאו עדים, שמא אנשים רעים למדוהו טענות של שקר, וכן כל כיוצא בזה".

ועיין ברב המגיד שם, שאין שואלין כל תנאין אלו אלא כשבאו עדים קודם שחזר בו, הא לאו הכי, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ובכל גוונא טוען וחוזר וטוען. מ"מ בנדו"ד לא הוי מפטור לפטור, שהרי בטענתו הראשונה לא היה זוכה בבעלות אלא בזכויות של דייר מוגן, משא"כ בטענתו השניה שרוצה לזכות בבעלות על הנכס. דכל הסברא שיכול לטעון ולחזור ולטעון מפטור לפטור, הוא מכח המיגו שהיה עומד בטענתו הראשונה, עיין בסמ"ע פ,ד, ובנדו"ד אם היה עומד בטענתו הראשונה, לא היה מקום לתביעתו לבעלות, וכל שאנו באים לסתור טענתו הראשונה היא מכח האמתלא שנותן לטענתו הראשונה, שבביהמ"ש לא היתה נשמעת טענת חזקת ג שנים.

ובנדו"ד אף אם אין בו דין של חוזר וטוען וכנ"ל, מ"מ הרי נותן אמתלא להודאתו בביהמ"ש, ביודעו שאם יטען לבעלות מכח חזקת ג שנים, לא יקבל כל זכויות. ויש לדון אם מהני בזה אמתלא. דדעת מהרשד"ם חחו"מ סי' קפ, ומהר"ש הלוי חחו"מ סי' כא, דכמו דמהני אמתלא באיסור, כך מהני אמתלא בממון, ודייקו מדברי הרמב"ם טו"נ ז,ח הנ"ל, דגם במקום שאינו יכול לחזור ולטעון מדין "חוזר וטוען", כשבאו עדים והכחישו הטענה שטען בבי"ד, יכול לתת אמתלא לטענתו הראשונה. אמנם מהמשך דברי הרמב"ם מבואר דמהני אמתלא דוקא באופן "שיש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת", וזה אינו ברוצה לחזור בו לגמרי מטענתו ולתת טענה אחרת לחלוטין שאין במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת, וכמו שהעיר בדעתם קצוה"ח פ,א.

וקצוה"ח הביא את מהרשד"ם ומהר"ש הלוי, והביא את מהר"א חסון, הובאו דבריו במהר"ש הלוי, שחלק על מהר"ש; "הגע עצמך שאדם הודה מעצמו הודאה באופן שאינו יכול לומר לא משטה ולא השבעה, הנאמר שיוכל לחזור וליתן אמתלא או טענת אנוס וכו', ותא חזי דאפילו במקום איסורא כתב הרא"ה והביאו הר"ן בפ"ב דכתובות (ט,ב בעמוה"ר) ז"ל, כתב הרא"ה דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנינן לה בשום אמתלא, דכיון שהודית שנתקדשה לו לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו". ומהר"ש הלוי הקשה עליו מדברי הרמב"ם טו"נ ז,ח הנ"ל, וכן הקשה (שם במהר"ש הלוי סי' כב) דמהני אמתלא בכל מקום. ודעת קצוה"ח דלא מהני אמתלא בממון, וכדעת מהר"א חסון, דלא מהני אמתלא אלא גבי איסור, אבל מה שבין אדם לחבירו לא מהני. ומה שהביא מוהר"ש הלוי ראיה מדברי הרמב"ם טו"נ ז,ח, יש לחלק, דשם רוצה לתקן דבריו הראשונים, וכנידון שם זה אומר של אבותי, דנאמן אח"כ לומר לקוח, והא דאמינא של אבותי, דסמיכנא עליו כדאבהתי, אבל אם חוזר מטענתו הראשונה וטוען טענה אחרת שאינה במשמעות הראשונה ונותן אמתלא לטענתו הראשונה, בזה אין ראיה מהרמב"ם הנ"ל. והוסיף קצוה"ח דדוקא בטענת השטאה והשבעה נאמן, לפי שדרך כל העולם לומר על דרך השטאה או השבעה, ומשום הכי נאמן בכך. דהשבעה עדיפא משאר אמתלא, דהא גבי השבעה דעת כמה פוסקים דאפי' לא טען טענינן ליה, ואמתלא אפילו באיסור לא מהני אלא כשאומר בפירוש האמתלא. אלא ודאי בממון אין לנו שום טענה הפוטרת אלא מה שאמרו בש"ס השטאה או השבעה, דבזה רגילי אינשי, והיכא דלא שייכי הני, לא מצי הדר בשום אמתלא אא"כ נתן אמתלא לישב טענתו הראשונה. וכן הסיק בקצוה"ח פא,כא, וכן בש"ש ו,יג. וכדבריו לחלק בין אסור לממון, מצאנו כבר בח"מ קטו,כב, וז"ל:

"יש לדקדק אם מועיל אמתלא אף לאחר זמן, ולא נחוש שמא למדוה לטעון אמתלא זו וכו', שאין יכול לחזור ולטעון לענין ממון מחיוב לפטור כשיצא חוץ לב"ד, אע"פ שנתן אמתלא לדבריו וכמו שמבואר בחו"מ סי' פ. ואע"פ שאשה שאמר' אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה לאחר זמן נאמנת בנותנת אמתלא, שאני איסורא מממון, והודאת בע"ד לענין ממון כעדים דמי ומה תועיל האמתלא להוציא ממון מבעלה, ואין לך אמתלא גדולה מזה שאמרו במשנה אחרונה בנדרים צ,ב שמא עיניה נתנה באחר, ואעפ"כ לענין ממון קיי"ל כמשנה ראשונה שם, וכן משמע מדברי המגיד פכ"ד מהל' אישות".

וכן הוא בהפלאה שם בקו"א קטו,טז, דאפי' לאחר כדי דבור מיד, לא מהני אמתלא, אא"כ מפרשת דבריה הראשונים. עוד כתב לחלק דדוקא אם שכנגדו טוען ברי, אבל בטוען שכנגדו שמא, אפשר דמהני אמתלא. ועיין גם במקנה (אבע"ז מז,ד בהגהה) דאם עיקר הענין הוא איסור, וממונא ממילא קאתי, מהני אמתלא, אבל בלא"ה לא מהני בממון שום אמתלא. ודוקא טענת השבעה או השטאה עדיפי טפי, עיי"ש. וכן היא דעת הנודע ביהודה (קמא, חאהע"ז סי' ס ד"ה ועוד) דלא מהני אמתלא בממון, דכיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, כמו שאין העדים יכולים לחזור מעדותם אף שאומרים אמתלא גדולה כאנוסים היינו מחמת נפשות, כמו כן אין ביד המודה לחבירו לבטל דבריו באמתלא. והביא שדעת הרא"ה כח"מ (הנ"ל); "דלענין ממון לא מהני אמתלא. וכי היכי דלא מהני לענין ממון, ה"נ לא מהני לענין איסור דבהדי ממון. ודוקא באמרה אשת איש אני סתמא דליכא דררא דממונא בהדי האיסור כלל מהני. ולפ"ז היינו במודה בב"ד או בעדים ואמר אתם עדים, דלא מהני בממון אמתלא, אבל במודה חוץ לב"ד ולא אמר אתם עדי, גם לענין זכות וחובה שבממון מהני אמתלא, ולא קאי הרא"ה רק באתם עדים או באמרה בב"ד". וע"ע בשו"מ חמישאה סי' פג מה שהאריך בזה. וכן כתב הגרי"א בנחל יצחק (פ,א) להוכיח דכמו שעדים לא יכולים לחזור מעדותם, הוא הדין הודאת בע"ד. רק כתב (וכן הוא בקצוה"ח פא,כא) דדוקא בתובעו, לא יכול המודה לחזור ע"י אמתלא, אבל בלא תובעו אלא הודה מעצמו, אפשר דמהני אמתלא, עיי"ש. ולפ"ז בנדו"ד שאין בזה פרוש הטענה הראשונה אלא חזרה, ונותן אמתלא לדבריו, לא מהני האמתלא.

ונראה דאין להקשות על הסוברים דלא מהני אמתלא, מדברי הרי"ף ב"ב (טז,א מעמוה"ר), שפסק הלכתא שחוזר וטוען; "והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמא כדאמרינן לעיל". וכוונת הרי"ף לאמתלא של תיקון הטענה, "דסמכי לי עלה כדאבהתי", ולא לאמתלא העוקרת לגמרי את ההודאה הראשונה.

ובסברת הדין בחילוק בין השטאה והשבעה לשאר אמתלא, וכמש"כ קצוה"ח שהיא אמתלא לפי שדרך כל העולם לומר דרך השטאה והשבעה, נראה להסביר לכאורה דכיון דדרך כל העולם לטעון דרך השטאה והשבעה, י"ל שכבר בעצם ההודאה מונחת ההשטאה והשבעה, ולכן לא הוי כסתירה להודאה והטענה אלא פירוש, דבעצם ההודאה כבר מונח השובר. משא"כ באמתלא שאינה דרך העולם, אין האמתלא מונחת בתוך ההודאה, ולא הוי כפירוש, ולכן לא מהני. ומהר"ש הלוי ומהרשד"ם ס"ל דאין לחלק, ובכל ענין אמתלא אינה מפרשת, וכמו דמהני השטאה והשבעה, הוא הדין דמהני כל אמתלא.

ובנדו"ד גם חוזר בו ממש"כ בכתבי הטענות לביהמ"ש.  הרי שכשהודה בכת"י, אינו יכול לטעון גם טענת השטאה והשבעה, וכמש"כ הרא"ש בתש' סה,א דכיון דאיכא כתב ידו, לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו; "דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא, כגון מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני, ושכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי. אבל היכא שכתב ידו, או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת, כולי האי לא הוה עביד כדי [שלא] להשביע את בניו". ובמחבר בשו"ע חו"מ פא,יז פסק מדברי רא"ש אלו, וכן הוא בטור שם, דאם הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, או שהודה בקנין או במעמד שלשתן, אינו יכול ליפטר בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע. הרי דאף אמתלא של השטאה והשבעה אינו יכול לטעון בכה"ג שכתב הודאתו בכתב ידו או בחתימתו או בחתימת ב"כ (עיין קצוה"ח קכד,א).

ובזה י"ל אף למש"כ קצוה"ח פ,ב בשם כנה"ג, דאינו יכול לחזור מטענה שנתחייב בה לטענת פטור, דוקא כשיודע שיתחייב ע"פ טענתו הראשונה, ובנדו"ד ודאי יודע שבטענה שהוא דייר מוגן משמע שאינו בעלים על הנכס, אבל גם אם היתה זו טענה שאינו יודע שיתחייב בה, י"ל דכל זה באופן שאמר רק את טענתו ע"פ, אבל אם כתב את טענתו, אינו יכול לטעון שלא הבין ולא ידע, וכמש"כ הרמב"ן והרשב"א בתש', עיין שו"ע חו"מ מה,ג. ולכן אף לשיטת מהריב"ל שהביא קצוה"ח בכ"מ וגם בנדו"ד, דענין הודאת בע"ד היא התחיבות שמחייב עצמו בכל מה שאומר, ולשיטתו ס"ל לקצוה"ח דיש לפרש דברי כנה"ג שצריך לדעת שמתחייב בטענתו (ולשיטת קצוה"ח שזה גדר של נאמנות ולא תלוי בידיעת המודה, עיי"ש). מ"מ נראה דאם התחייב בכתב, אף שלא ידע שיתחייב, כשם שאינו יכול לטעון טענת השטאה והשבעה או טענת לא ידעתי, וכמבואר ברשב"א וברמב"ן בתש', כך מהני חיובו. גם י"ל דמש"כ כנה"ג הוא באופן שמתקן אח"כ טענתו הראשונה והלשון סובל התיקון, אך לא כשחוזר לחלוטין מטענתו הראשונה וכבנדו"ד. ומ"מ נראה דאם הודה בכתב, לכאורה אף אם רוצה לתקן טענתו הכתובה, לא יוכל לטעון שלא הבין שמתחייב בראשונה.

ונראה דגם מש"כ הש"ך פ,ג דיכול לחזור מטענה של חיוב לטענה של פטור, אף שיצא מבי"ד, כל עוד לא התחייב בבי"ד, וס"ל לש"ך דאין סברא לומר שמא לימדוהו לטעון שקר, כשהוא סבור שלפי דבריו יזכה בטענתו הראשונה. ולא מסתבר לומר דחיישינן שאחר שיצא אמר טענתו לאחרים, והם אמרו לו שיתחייב בדין ע"פ טענתו ולימדוהו לטעון שקר. דאף בגמ' ב"ב לא,א לא מצאנו חשש אלא רק אחר שבאו עדים והכחישוהו. דכל דברי הש"ך הם על אופן שמתקן טענתו הראשונה ולא כשחוזר בו. וגם נראה דאם כתב טענתו הראשונה, לכאורה לא יוכל לחזור בו וכנ"ל, אא"כ לשיטות דמהני אמתלא.

ומש"כ לעיל דגם בכתב שכותב לפני בורר או לפני ערכאות, כיון שיודע שיוכלו לחייב אותו ע"פ טענתו, אין זה כטוען חוץ לבי"ד ועביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא לבי"ד, ולכאורה דבר זה נתון במחלוקת מהרי"ט וקצוה"ח (עט,ז, ועיין גם בקצוה"ח ג,ב ובנתיבות ג,ג). דמהרי"ט בתש' ח"ב חחו"מ סי' מו, כתב וז"ל:

"דהא אמרינן בפרק חזקת אי אשתעי מילי מאבראי ולא טען ואתא לב"ד וטען, טוען וחוזר וטוען, מ"ט עביד איניש דלא מגלי טענתא אלא לבי דינא, והיינו דוקא משום דמאבראי לבי דינא הוה כדיהיב טעמא, דעביד איניש וכו', וכדפי' רשב"ם שאדם עשוי שלא לגלות טענותיו חוץ לב"ד שלא ילמוד מהם שכנגדו ויתן לבו מתחילה קודם שיבואו לב"ד להשיב עליהם. והרא"ש כתב שבמזיד טוען טענות אחרות כדי להטעותו. אלמא היכא דאתו מרצונם לדון לפני הדיינים, אפילו שנים ואפילו יחיד, אף על גב שלא יהא להם תורת ב"ד, מכל מקום הרי הם נדונים לפניהם ואין כאן אמתלאה זו לומר עביד איניש דלא מגלי טענתיה. ובהכי ודאי דלא אמרינן טוען וחוזר וטוען וכהודאה גמורה הויא ... ונראה שאין דברי הרב ז"ל אמורים שלא תהא הודאתו בפני שנים או בפני יחיד מומחה כהודאה בבית דין אלא לענין שתהא הודאה שבפניהם כמלוה בשטר וגבי ממשעבדי ... אבל לענין שאם טען בפניהם והוכחש על פי עדים או על פי כתב ידו, ודאי שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה אלא אם כן שיתרץ דבריו כההיא דפרק חזקת דסמכי עלה כדאבהתי, אבל לא שיסתור דבריו כגון דאמר בתחלה של אבותי ולא של אבותיך וכשהוברר שהיא של אבותיו של מערער זכה המערער, שהרי הודה שלא קנאה ממנו, והודאה לא תליא בבית דין של שלשה, דכל המודה בדרך הודאה אפילו שלא בפני בית דין, הודאה מיקרי ואינו יכול לחזור".

וקצוה"ח עט,ז חלק על מהרי"ט וכמש"כ גם בג,ב, דכל דליכא חד דגמיר וסביר לאו ב"ד הוא, והודאה בפניהם אינה הודאה. דכמו שלענין קבלת עדות בעינן ראויים לדון, הוא הדין לענין הודאה והוחזק כפרן, בי"ד הראוי לדון בעינן. וכיון דקבלת עדות שלא בפני בי"ד הראוי לדון, יכול העד לחזור ולהגיד, כך בעל דין דחוזר ומגיד היפך טענתו הראשונה, והודאה והוחזק כפרן מקבלת עדות ילפינן דהוא ממונא מממונא. גם צ"ע למש"כ הנתיבות ג,ג, דכל מקום שמותר לו לדון, יכול לקבל עדות והטענות, ואינו יכול לחזור בו מטענותיו. דלכאורה דבר זה לא שייך בדן בפני ערכאות.

ובמחלוקת זו צ"ע מי המוחזק לענין טענת קים לי. דלמש"כ לעיל לכאורה מי שרשומה הקרקע על שמו, דינו כמוחזק לענין טענת קים לי. ואף למש"כ הנתיבות בכללי התפיסה ס"ק כב: "בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק, אפילו בקרקע ולא החזיק שלוש שנים, יכול המוחזק לומר קים לי".

ומקור דברי הנתיבות הם מהרא"ש בסנהדרין ד,ו, דאם פסק חכם אחר בענין אחר, יכול החכם לסתור דבריו בראיות ולחלוק עליו, ואם לאו בר הכי הוא, לא יוציא ממון מספק, מב"ב לב,ב דהלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימי זוזי לוקמו, אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד מוחזק. ומבואר דבין בקרקע ובין במעות. וכן מבואר בתש' הרא"ש א,ח דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה אפילו בקרקע, וז"ל:

            "ואף אם נחלקו רבינו שמואל ורבינו יצחק ובעל העיטור על שאר רבותינו בנתינת קטן פחות מבן יג בנתינת נכסים שלו, כך קבלתי מפי רבנא מאיר ז"ל: היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא, לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה. והכי אמרינן בב"ב לב,ב הלכתא כוותיה דרבה בארעא, היכא דקיימא ארעא תיקום, וכוותיה דרב יוסף בזוזי, היכא דקיימא זוזי ליקום. הילכך, בנדון זה, היתומה היתה מוחזקת בקרקע ונתחזקו בה יורשיה אחר מיתתה והבא להוציא מידה מכח מתנת קטנה, עליו להביא ראיה".

מפורש יוצא מדברי הרא"ש דמהני תפיסה בקרקע במחלוקת הפוסקים. ועיין בש"ך בתקפו כהן (סי' צו) מש"כ בזה, דלהסבר אחד בתוס' לא מהני תפיסה בקרקע אפילו בפלוגתא דרבוותא. דאף למש"כ הנתיבות דחשיב מוחזק אפי' בפחות מג' שנים, נראה דכאשר הקרקע רשומה על שם המרא קמא, הרישום עצמו מהוה מוחזקות, ולמחזיק בפועל הוי מוחזקות ללא טענה, וגם מוחזקות כזו לא מהני לספיקא דדינא. ועדיין צ"ע. אמנם י"ל דאף קצוה"ח מודה דהיכא שהודה בכתב, אף שההודאה נשלחה לדיין יחיד או ערכאות, ואף בלא נשלחה כלל, דכמו שאינו יכול לטעון השטאה או השבעה וכנ"ל, הוא הדין שלא יכול לתת כל אמתלא ומהני הודאתו, וכל דברי קצוה"ח הם רק בהודאה ע"פ שנאמרה לפני דיין יחיד, אבל בכתב הוי הודאה מחייבת וכנ"ל. וגם בזה עדיין צ"ע.

ומ"מ גם ללא טעם של חוזר וטוען, ואף אם נאמר שיכול בדין תורה לחזור מהטענות שטען בערכאות, וכמו שיש צד לומר בדברי קצוה"ח הנ"ל, לאמור לעיל דלא מהני החזקה נגד הרישום, אין לקבל את התביעה ולקבוע שהתובע הוא הבעלים על הנכס מכח החזקה, וכנ"ל.

לאור האמור,

יש לדחות את התביעה.

 

תגיות