"נזק תוך כדי משחק" הרב מרדכי פרוש

חורף תשע"ד

שאלה:

שני נערים שיחקו שכל אחד מרים את חברו על כתפיו ואחר כך חברו מרים אותו וחוזר חלילה, אחד הבחורים הרים את חברו ולאחר כמה צעדים החליק ונפלו יחד ולחבר נקרעו בגדיו, ונפשו בשאלתו אם צריך לשלם.

תשובה:

אכילת אתרוגי קטנים בחג הסוכות

א.      איתא במשנה בסוכה (מה.):

"מיד התינוקות שומטין את לולביהן, ואוכלין אתרוגיהן".

ופירש רש"י (ד"ה מיד וד"ה ואוכלין):

"הגדולים שומטין את לולבי הקטנים מידם בשביעי. ואוכלין אתרוגיהן של תינוקות, ואין בדבר לא משום גזל, ולא משום דרכי שלום, שכך נהגו מחמת שמחה".

ובתוספות (ד"ה מיד) כתבו על דברי רש"י אלו:

"ויש ללמוד מכאן לאותן בחורים שרוכבים בסוסים לקראת חתן ונלחמים זה עם זה וקורעין בגדו של חברו או מקלקל לו סוסו שהן פטורין, שכך נהגו מחמת שמחת חתן".

פירוש אחר בדברי המשנה

ב.     אמנם בהמשך דבריהם כתבו התוס' שם פירוש אחר על דברי המשנה, שלא היו הגדולים אוכלים את לולבי הקטנים, אלא הקטנים עצמם היו שומטים את לולביהן דהיינו מניחים אותם בקרקע, ואוכלים התינוקות את אתרוגיהם. ולכאורה, לפי תירוץ זה אין ראיה מהמשנה שהמזיק את חברו מתוך הנהגה של שמחה פטור.

וברא"ש (פ"ד סי' ד) גם הביא את פירושו של רש"י, וכתב על זה:

"ונראה לי דמתניתין לא איירי כלל שחטפו הגדולים מיד הקטנים".

וכתב לבאר כתירוצו השני של התוס'. ומהא דכתב 'ונראה לי' משמע להדיא שבא לחלוק על פירושו של רש"י, וסובר שהמזיק את חברו מתוך שמחה חייב. גם הרמב"ם בפירוש המשניות ביאר שהתינוקות עצמם היו אוכלים את אתרוגיהם וכדפירש הרא"ש.

ראיה מהמדרש לפירוש המשנה

ג.      אכן כבר ציינו הגר"א (חו"מ סי' שעח ס"ק כה בליקוט) והקרבן נתנאל שרש"י עצמו (מו: ד"ה מיד) דחה את פירושם של התוס', והוכיח מהמדרש רבה שהגדולים היו חוטפין את האתרוגים מהתינוקות דאיתא שם:

"מעשה בחסיד אחד שנתן דינר לעני, והקניטתו אשתו וברח, ולא היה לו במה להתפרנס, בשביעי של ערבה הלך ושמט אתרוגין מיד התינוקות, כדתנן תמן: מיד התינוקות שומטין כו', והיה אותו חסיד עובר בספינה דרך כרך אחד, והוצרכו לבית המלך לאתרוגין דמצוה לרפואה, ומכרן ביוקר גדול, וחזר לביתו".

ומוכח, שזהו פירוש המשנה מיד התינוקות שומטין את לולביהן ואוכלין אתרוגיהן שהגדולים חוטפים את האתרוגים מידיהם של קטנים ואוכלים אותם, ולכן גם אותו החסיד חטף את האתרוגים מיד הקטנים. אלא שכתב הגר"א שמהא שהתוס' והרא"ש לא הביאו את דברי רש"י אלו, נראה שאין אלו דברי רש"י עצמו ולא היו הדברים לפניהם[1]. ולעצם הראיה מדברי המדרש כתב שהתוס' והרא"ש גרסו כגירסת המדרש שלפנינו (ויקרא רבה פרשת בחוקותי פרשה לז):

"הלך לו לבהכ"נ חמא תמן מן אלין אתרוגייא דמינוקייא מקלקלי ביום הושענא ותנינן תמן מיד התינוקות שומטין לולביהן ואוכלים אתרוגיהם".

דהיינו שלא חטף את האתרוגים מידם של התינוקות אלא מצא את אתרוגיהם נטושים בבית הכנסת[2].

ובפירוש יש סדר למשנה כתב שדעת התוס' שאין למדים מן המדרשות ובפרט במקום שהבבלי חולק על המדרש וכיון שהתוס' הוכיחו שהבבלי אינו סובר כהמדרש בפירוש המשנה אין למדים ממנו.

האם התוס' הנ"ל חולקים על רש"י

ד.       ולכאו' התי' השני של התוס' והרא"ש חולק על הפירוש שהביאו בשם רש"י, וממילא גם על הדין שיש ללמוד ממנו לגבי בחורים הרוכבים לקראת חתן, ולדידהו יהיו הבחורים הרוכבים חייבים. אלא שבים של שלמה (ב"ק פ"ה סי' י) כתב שכיון שהתוס' כתבו 'ועוד יש לומר' ולא כתבו 'ונ"ל' או 'ולא נהירא', משמע שאינם חולקים על רש"י בעצם הדין, אלא שכיון שלרש"י פירוש הגמ' הוא דחוק [כמבואר שם בתוס'] לכן כתבו פירוש אחר. והביא ראיה לזה שבפסקי תוס' פסקו כרש"י. אמנם יעויי' במרדכי (פ' הישן תשמג) שהביא בשם רבינו שמשון שלמד מרש"י לענין הבחורים הרוכבים וכו' והגיה שם הרמ"א ז"ל: 'ובתוס' שם פי' בע"א ולפי פירושם אינה ראיה'. הרי שדעת אדוננו הרמ"א שתירוצם השני של התוס' פליג על דברי רש"י. וכן משמע בבי' הגר"א (שם).

הרא"ש לכאו' חולק על רש"י וכן נראה מדבריו בתשובותיו

ה.        ובדעת הרא"ש כתב היש"ש שכיון שכתב 'ונ"ל' ודאי חולק על דברי רש"י. ובאמת כך מבואר להדיא בתשו' הרא"ש (כלל קא סי' ה) וז"ל:

"ילמדנו רבינו: חתן שיוצא מחופתו, ודרך הוא שיוצאין עמו רעיו וקרוביו חוץ לעיר, וכך עשו, שיצאו עמו, ומהם רוכבין בסוסים ומהם בפרדים, והקדים החתן לפניהם והיו באין אחריו, ורץ אחד בסוסו ופגע בפרד שהחתן רוכב עליה הכאה גדולה, ובא לו הפסד לחתן מהכאה זו כגון ג' מאות זהובים וכו'. תשובה: מה שטוען המזיק שהוא פטור, לפי שהיה ברשות הרבים, והיה לו רשות לרוץ, והיה לו לניזק לשמור עצמו, לאו טענה היא, שאין לו לרוץ ברשות הרבים, אפילו אדם ברגליו, אלא כדי שיכול לעמוד כשירצה. כדאיתא בב"ק (לב א) תניא: איסי בן יהודה אומר: רץ חייב, מפני שהוא משנה, ופסק ר"י הלכה כאיסי בן יהודה. כ"ש הרוכב על סוס, שאין לו רשות [לרוץ] במקום שבני אדם רוכבין, שמא לא יוכל לעמוד כשירצה, ופושע הוא. ומזיק בגופו הוא, כיון שהוא רוכב על בהמה והזיק בגוף הבהמה, או באוכף שעליה, כמזיק בגופו דמי, כמו בהמה שהזיקה באוכף שעליה. וחייב המזיק לשלם מה שישומו ב"ד שנפחתו מדמי הפרד בשביל הכאה זו וכו''.

והיה מקום להסתפק במה שכתב הרא"ש 'ודרך הוא שיוצאין עמו רעיו וקרוביו חוץ לעיר', אם כוונתו היא לאותו מנהג עצמו שכתבו התוס' 'בחורים הרוכבים לקראת חתן' ובא לחלוק על דברי רש"י ולומר שגם בנזק מתוך שמחה חייב, או שהתוס' דיברו במנהג שהיה לשמח את החתן בכעין משחק של מלחמה בין הבחורים שהיו 'נלחמים זה עם זה וקורעין בגדו של חברו או מקלקל לו סוסו', אבל הרא"ש לא מיירי במנהג המלחמה הלזה אלא שהיה הדרך לרכוב עמו מחוץ לעיר ולא היו נלחמים זה עם זה אלא שתוך כדי הרכיבה פגע סוסו של אחד בפרדו של החתן, ולא בא לחלוק כלל על דברי התוס' בדעת רש"י[3], ויש להביא לזה קצת ראיה מהא שלא הזכיר הרא"ש לא בלשון השאלה ואף לא בלשון התשובה שום סברא לפטור משום שהיה דרך שחוק או דרך שמחה, וכל מה שדן בו אי הוי כרץ ברשות ואי הוי מזיק בכוחו אי לאו, ולכאו' היה צריך לדון במה שכתבו התוס' בדעת רש"י שמזיק מתוך שמחה פטור.

ומצאתי שבכנסת הגדולה (חו"מ סוף סי' שעח) כתב שאכן הרא"ש לא פליג על רש"י והמעשה שכתב בתשובה היה שלא רכבו דרך שמחה, אלא שברכיבה סתם פגע הסוס בפרד שלפניו. ומש"כ 'חתן' אינו בדוקא רק כך היה המעשה שם. אלא דבבי' הגר"א (שם) מבואר להדיא דהרא"ש בתשובותיו איירי באותו משחק הבחורים שאיירי בו התוס', וכן הוא משמעות דברי הדרכי משה (ס' שעח אות ה) שעל דברי תשו' הרא"ש הנ"ל שהביא הטור ציין את דברי המרדכי והאגודה שבחורים הרוכבים לקראת חתן וכו' פטורים, ובא לומר שהם חולקים על הרא"ש. וגם בב"ח (שם ס"ק ט ד"ה שאלה להרא"ש חתן וכו') כתב:

"מיהו המרדכי סוף פרק הישן ובאגודה פרק לולב וערבה כתבו דבחתן וכיוצא בו שנהגו להזיק זה את זה מתוך שמחה פטורין".[4]

ולפי זה צ"ע מה שכתב הטור בקיצור פסקי הרא"ש:

"מקום שנהגו לשחוק מחמת שמחה כגון ברגל או בחופה, אם באותו השחוק הכה או הזיק אחד לחברו פטור".

ולכאו' ברא"ש עצמו בפסקיו ובתשובותיו מבואר לא כך.

הב"ח מחלק בדעת הרא"ש בין היזק גדול לקטן

ו.       אכן יעויי' בתשו' הב"ח (סי' סב) שיתכן שהרא"ש אינו חולק על הדין שכתבו התוס' בבחורים הרוכבים ורק הראיה מהתינוקות ששמטו את לולביהם אינה ראיה בעיניו, אבל בעיקר הדין מודה הוא שפטורים. והוסיף שאף אם היה נראה לרא"ש מסברא שחייב לא היה מוציא ממון בסברא זו כנגד התוס' וכנגד האו"ז דקשיש מיניה.

אלא דא"כ קשה שהרי בתשו' הרא"ש מבואר להדיא שבבחורים הרוכבים חייב וכמ"ש לעיל, ותירץ הב"ח  שלדעת הרא"ש יש חילוק בין היזק הגוף או היזק ממון גדול לבין היזק הגוף[5] או ממון קטן, ורק בהיזק קטן הוא פטור, ובכה"ג איירו התוספות והרא"ש לא פליג על זה. וכן הביא המשנה ברורה (סי' תרצה ס"ק יג):

"בב"ח מחלק בין היזק  גדול לקטן בין בגוף בין בממון דבהיזק גדול מקפידין, ואין מנהג לפטור בהיזק גדול".

והמגן אברהם (שם ס"ק ז) הביא שהכנה"ג מחלק בין נזקים שבגופו שהוא חייב לבין נזקים שבממונו שהוא פטור. והביא שהאגודה (שהבאנו באות ז) חולק ע"ז וכתב לפטור אף בנזקי גופו[6]. ועיי' בב"ח (שם) שהוכיח גם מהתרומת הדשן שהבאנו להלן (אות ז) שמוכח שהפטור של שעת שמחה הוא גם בנזקי גופו. וע"ע בכפות תמרים (סוכה מה. תוס' ד"ה מיד) שחילק בין נזקי גופו לנזקי ממונו וכתב דקשה מדברי תרומת הדשן הנ"ל, עיי"ש.

המרדכי והאגודה ותרומת הדשן פסקו כרש"י

ז.      כדעת רש"י פסקו המרדכי (שם תשמב) והאגודה (פ"ד דסוכה אות מא). וכן פסק בתרומת הדשן (כתבים סי רי) באחד שדחף את חברו בעת סיבוב ההושענות בחג הסוכות, ושבר את עצמות כתפו והוזקק לרופא:

"דאם לא כיון להזיקו אף על גב דודאי נתזק מכחו היה פטור מכלום, כיון דבשעת שמחה של מצוה הזיק כדאיתא בא"ז ובאשירי בשם התוס' בסוף מס' סוכה"[7].

ובאגודה שם הוסיף וכתב:

"וכן פסקתי לפעמים בשבתות בחצר בית הכנסת כשמשחקים הבחורים ומכין זה את זה ובלבד שלא יתכוונו".

והיינו שלא רק בשחוק שהוא בדבר מצוה כגון חופה וסוכות פטורין, אלא גם במשחק בעלמא שמשחקים הבחורים בחצר בית הכנסת יש לפטור מכח הדין דבחורים הרוכבים וכו'.

בדעת המחבר והרמ"א

ח.       ולענין דינא כתב המחבר (סי' שעח סעיף ט):

"אם בא אחד רוכב בסוסו מאחרי חברו, ופגע בסוס שחברו רוכב בו והכה את הסוס, חייב לשלם כל מה שישומו בית דין שנפחת מחמת הכאה זו".

ומקור הלכה זו היא מתשו' הרא"ש הנ"ל, והרמ"א הוסיף ע"ז וכ':

"בחורים הרוכבים לקראת חתן וכלה והזיקו זה את זה ממון חברו דרך שמחה ושחוק, וכן בשאר דבר שמחה, הואיל ונהגו כן, פטורין[8]. מ"מ אם נראה לב"ד לעשות סייג וגדר, הרשות בידם".

וכתב בבי' הגר"א (ס"ק כה ובליקוט) על דברי הרמ"א שמקורו הוא מדברי רש"י שהביאו תוס' והרא"ש בסוגיין, אבל הרא"ש עצמו פליג עליו ופי' פירוש אחר בדברי המשנה, וגם מש"כ בתשובה הנ"ל הוא לשיטתו בפסקיו דסוכה.[9]

נמצא שדין מזיק מתוך שחוק ושמחה תלוי במחלוקת המחבר והרמ"א דלדעת המחבר הוא חייב וכדעת הרא"ש והרמב"ם בפירוש המשניות, ולדעת הרמ"א הוא פטור וכדעת רש"י המרדכי והאגודה. אלא שצ"ב מדוע שינה המחבר ולא כתב את הדין על בחורים הרוכבים לפני החתן כמ"ש הרא"ש בתשובה דבכה"ג יש חידוש הרבה יותר גדול שהם חייבים למרות שכך היה המנהג, ומלשון השו"ע אי אפשר ללמוד רבותא זו. ומצאתי שהקשה כן בספר בית דוד^[10]. עוד הקשה שם מדוע לא כתב הרמ"א את דין הבחורים הרוכבים בלשון יש אומרים, כמ"ש בהלכות פורים שהבאנו בסמוך.

מזיק מתוך שמחת פורים

ט.      הלכה זו שאם הזיק לחברו מתוך שמחת חתן פטור הוא מלשלם, היא מקורן של שתי הלכות שכתב הרמ"א בהלכות פורים. בסי' תרצה סעיף ב כתב:

"וי"א דאם הזיק אחד את חברו מכח שמחת פורים פטור מלשלם"[11].

ובסי' תרצו סעיף ח:

"וכן בני אדם החוטפים זה מזה דרך שמחה, אין בזה משום לא תגזול ונהגו כך[12], ובלבד שלא יעשו דבר שלא כהוגן על פי טובי העיר".

המחבר לא הביא הלכות אלו בהלכות פורים והיה מקום לומר שהלך לשיטתו בחו"מ שעח שסבר כהרא"ש לגבי בחורים הרוכבים לקראת חתן וכמו שנתבאר, אולם בב"י (סי' תרצה) הביא את דברי התרומת הדשן שמתיר לבחורים לחטוף דברי מאכל בפורים, וכתב ע"ז:

"ונ"ל דהיינו לדידהו שהיו נוהגים הבחורים כך אבל אנו שלא נהגו כן אין חילוק בין פורים לשאר ימות השנה לענין זה".

ומשמע שאם אכן היה המנהג כך גם אצל הב"י היה פוסק להיתר, ולכאו' הרי אם הוא סובר כהרא"ש א"כ לא סבירא ליה כלל את טעם הפטור, וצ"ע.

חוטפין מצה זה מזה

י.       בדומה להלכה זו בהלכות פורים מצינו גם בהלכות פסח שכתב הרמב"ם (הלכות חמץ ומצה פרק ז הלכה ג):

"וצריך לעשות שינוי בלילה הזה כדי שיראו הבנים וישאלו ויאמרו מה נשתנה וכו'. וכיצד משנה מחלק להם קליות ואגוזים ועוקרים השולחן מלפניהם קודם שיאכלו וחוטפין מצה זה מיד זה וכיוצא בדברים האלו וכו'".

וכתב המגיד משנה שמקורו הוא מהגמ' בפסחים (קט.):

"ר' אליעזר אומר חוטפין מצות בלילי פסחים בשביל תינוקות שלא ישנו"[13].

ביאור בהא דמזיק דרך שמחה פטור

יא.     והנה יש ליתן טעם לדעת הסוברים שמזיק מתוך שמחה פטור על פי דברי הרמב"ם (פרק ה מחובל ומזיק הלכה א) שכתב:

"אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחברו, ולא החובל בלבד אלא כל המכה אדם כשר מישראל בין קטן בין גדול בין איש בין אשה דרך נציון[14] הרי זה עובר בלא תעשה, שנ' לא יוסיף להכותו".

הדגיש כאן הרמב"ם דאיסור החבלה הוא דוקא דרך נציון, דהיינו מריבה, כלומר שמתכוון להכות את חברו להכאיב לו ולצערו, אבל אם אין מכהו דרך נציון אינו עובר בלאו דחבלה. ובקובץ הערות (סי ע) למד מכאן לכל האיסורין שבין אדם לחברו אינם אלא דרך השחתה וקלקול שלא לצורך, אבל כשיש צורך ותועלת מהמעשים הללו הם מותרים[15], ולכן מותר לרב להכות את תלמידו, כיון שזה לצורך ולא דרך נציון.

ועל פי זה נראה דאפשר לומר דכל הכאה שהיא דרך שמחה אין לה שם הכאה כלל, מפני שאינה דרך נציון[16], ואף הסברא נותנת כן, שהרי אם אדם יסטור לחברו דרך חיבה או יטפח על שכמו דרך רעות אין לזה שייכות כלל לאיסור לא יוסיף להכותו, ואף על פי שאותה פעולה עצמה אם יעשנה בכדי להכאיב לו ולצערו או לביישו ודאי שעבר על איסור חבלה, מכל מקום אם עשאה דרך חיבה ורעות הוא פטור ומותר. וחזינן דפעולת הכאה נמדדת על פי כוונת המכה אם לטוב או למוטב. ומשום כך אם הזיק לחברו דרך שמחה בפורים או בחופה הוא פטור משום שאין על הכאה זו שם חבלה כלל[17]. ומה שכתבו הפוסקים טעם הפטור משום שכן נהגו אין הפירוש שהותר הדבר מטעם שכן הוא המנהג, אלא שכיון שנהגו כן אין זה נחשב בכלל הכאה אלא הנהגה של שמחה בעלמא.

הרא"ש בתשובה פוטר שניים שנתאבקו יחדיו והזיקו

יב.     הנה הרא"ש בתשובה אחרת (כלל קא סי' ו) כתב וז"ל:

"שאלה: שנים שנתאבקו יחד, והפיל האחד את חברו לארץ ונפל עליו, ובנפלו עליו סימא עינו של התחתון, נ"ל דפטור מה' דברים, ואף על גב דקיי"ל אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד בין באונס בין ברצון בין ישן בין ער, היכא דהוה אונס גמור, פטור. כדאיתא בריש פרק המניח (כ"ז.) המניח את הכד ברשות הרבים, ובא אחר ונתקל בה ושברה, פטור. ופריך עלה בגמ' (שם:) ואמאי, איבעי ליה לעיוני ומיזל, ומשני אמרי דבי רב משמיה דרב: בממלא רשות הרבים כולה. ושמואל אמר באפלה. ורבי אלעא אמר לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. אלמא, דבאונס כי האי, אדם פטור. ואמרינן בירושלמי היה ישן במטה ובא חברו וישן אצלו, הראשון פטור בנזקי שני. ואמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב.), ובפרק אלו נערות (לד:) הניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול, היינו לפי הנאתם, אבל דמי כל הבשר לא, משום דאנוסין היו, שלא היה להם לידע שאינה של אביהם. ואמרינן בפרק המניח (ל"ב.) היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון, ונשברה חבית בקורה, חייב, ואם עמד בעל החבית, פטור. ואמרינן בפרק שור שנגח את הפרה (מ"ז) אם נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיקו בעל הבית, פטור, היכא דלא הוה ידע ליה. ותניא נמי בפרק המניח (לב א) איסי בן יהודה אומר רץ חייב, מפני שהוא משנה, ומודה איסי בן יהודה ברץ בערב שבת בין השמשות, שהוא פטור, משום שרץ ברשות, ואם היו שניהם רצים, והזיקו זה את זה שלא בכונה, פטורין. וכן בנדון זה, נתאבקו זה עם זה מדעת שניהם, והזיקו זה את זה שלא בכוונה, כי הדבר ידוע כששניהם נתאבקו עיקר כונתם שיפיל האחד את חברו, וכשהאחד נותן על חברו, אי אפשר לו לצמצם ולכוין שיפילהו בנחת כדי שלא יזיקו, כי בכל כחן מתאבקין, וכל אחד מכוין להפיל חברו, אם יזיקנו, ואדעתא דהכי נתאבקו יחד".

הטור (סי' תכא) הביא את תשו' הרא"ש הנ"ל, וכתב עליו הבית יוסף בבדק הבית, שראיותיו שהביא לפטרו משום שהוא אנוס אינן ראיות כי בנידון דנן אינו אנוס הרי נתכוון להפילו והוא עלול להנזק על ידי נפילה זו. וגם מש"כ שהם מוחלין זה לזה יש לדחות שהרי האומר לחברו סמא את עיני קטע את ידי על מנת לפטור חייב (ב"ק צב.), כלומר שאין מועילה מחילה בזה. ושמא יש לחלק בין אופן שאחד מוחל לחברו על נזק שיעשה לו לבין אופן ששניהם מוחלין זה לזה שבכהאי גוונא מועילה מחילה. עכת"ד. והלכה למעשה נקט הבית יוסף כחילוקו זה האחרון, ופסק בשו"ע (סי' תכא סעיף ה):

"שנים שנתאבקו יחד, ואחד הפיל חברו לארץ, ונפל וסימא את עינו, פטור".

הרא"ש מיירי שהיה ברצון שניהם ולא בדרך מריבה

יג.     והנה מלשון הרא"ש משמע שהשניים שנתאבקו לא שהיתה מריבה ביניהם והכו זה את זה, אלא היה זה כעין משחק ותחרות מי יצליח להפיל את השני. ויש להוכיח כן מלשון הרא"ש בב"ק (פ" סי' יג) שכתב על מה דאיתא במשנה שם (לג.) 'וכן שני אנשים שחבלו זה בזה משלמין במותר נזק שלם', שאיירי שהתחילו שני האנשים יחד[18] וכן פסק השו"ע סי' תכא סעי' יג:

"ודוקא שהתחילו שניהם כאחד, או לאחר שחבל בחברו חזר גם הוא מיד וחבל בו, אבל אם התחיל האחד, השני פטור, שיש לו רשות לשני לחבול בו כדי להציל עצמו".

ומבואר שבהתחילו שניהם כאחד חייבים, ולכאו' סותר את עצמו שהרי לעיל מיניה כתב ששניים שנתאבקו יחד וסימא אחד את עין חברו פטור. ובעל כרחך שהטעם שפטור אינו משום שהתחילו שניהם כאחד, אלא משום שברצון שניהם היה הדבר ובעין תחרות, אבל מש"כ בסעיף יג איירי שרבו זה עם זה ולכן חייבים.

לכאו' דברי השו"ע סתרי אהדדי

יד.    ואם כן צ"ע מה שנא שניים שנתאבקו יחד שפסק השו"ע שפטורים משום שברצון שניהם הם עושים וכל אחד מהם יודע שיתכן שהעומד כנגדו ינצח בתחרות ויפילנו ויוזק על ידי זה, לבין הבחורים הנלחמים זה עם זה וקורעין כסותו של חברו הרי גם שם הם עושים מרצונם וכל אחד מהם יודע שיתכן שיוזק ומחלו זה לזה, ומדוע פסק שם השו"ע שחייב. וביותר ששתי ההלכות הללו שתיהן מתשובות הרא"ש הן ותשובות סמוכות זו לזו, ואיך סותר הרא"ש את עצמו[19].

שני אופנים לתרץ הסתירה הנ"ל

טו.     ולחומר הקושיה יש לבאר שהחילוק בין שניים שנתאבקו לבחורים הרוכבים הוא, ששניים שנתאבקו היה הדבר ברצון שניהם שהם מתמודדים ביניהם או שאני אפיל אותך או שאתה תפיל אותי, ולכתחילה סיכמו ביניהם שהאחד יפול ולכן הוי מחילה זה לזה, אבל בבחורים הרוכבים יתכן שלא היתה המטרה שאחד ינצח את חברו, אלא נדחפו ונלחמו זה בזה מי יתקרב יותר לחתן וכדומה, כלומר שאין התמודדות ומלחמה ישירה בין שניים המתמודדים זה כנגד זה אלא כל אחד לבדו רוצה להגיע אל המטרה ובדרכו אל המטרה עליו להילחם עם חברו שגם הוא רוצה להגיע אל אותה מטרה, ולכן לא נחשב שהסכימו ומחלו זה לזה ולכן חייבים.

ואולי י"ל עוד, שבשניים שנתאבקו כיון שזה היה 'יחד' כל אחד החזיק בחברו כדרך המתאבקים, באופן שגם לנופל עצמו היה חלק בנפילתו ולכן פטורים משום שגם הניזק הזיק את עצמו, משא"כ בבחורים הרוכבים שאין לניזק שום חלק במעשה הנזק.

עוד יש לומר שהשו"ע לא פליג על הרמ"א במזיק מתוך שמחה

טז.     ובאמת נראה בס"ד אף שכתבנו לעיל שבפשטות בתשובת הרא"ש איירי באותו מנהג עצמו שכתבו התוס' בבחורים הרוכבים לקראת חתן, וממילא מוכרחים אנו לתרץ כנ"ל. אבל בדעת השו"ע יתכן לומר שלא איירי שאותו מנהג שנהגו הבחורים הרוכבים, ואולי בתקופתו ובמקומו לא היה המנהג הזה נוהג, ולכן בדווקא שינה מלשון הרא"ש וכתב את הדין העולה מתשובת הרא"ש בסתם 'אם בא אחד מאחורי חברו בסוסו' ולא הזכיר לא שמחת חתן ולא מנהג הבחורים[20]. וא"כ אין שום הכרח שהוא חולק על פסק הרמ"א שמזיק מתוך שמחה פטור. ולפי זה לא קשה סתירת הפסקים שכאן פסק המחבר לחיוב ובסי' תכא סעיף ה פסק השו"ע ששניים שנתאבקו יחד והזיק אחד את חברו פטור.

על פי זה יש ליישב כמה תמיהות שהבאנו לעיל

יז.       ולפי זה יבואר גם מדוע הגר"א לא הראה מקורו של המחבר מדברי תשובת הרא"ש, ורק בדברי הרמ"א כתב שהרמ"א חולק על דברי הרא"ש, ומשום שאין מקורו מדברי הרא"ש אלא מפני שהוי רץ ברשות הרבים שלא ברשות.[21]

וארווחנא בזה נמי מה שהקשינו לעיל, מדוע הביא הב"י את התרומת הדשן שאין לחייב את החוטפים דברי מאכל בפורים ולא חלק עליו, הרי הוא סובר כהרא"ש שמזיק מתוך שמחה חייב, אמנם אם כהנ"ל אתי שפיר, שהמחבר לא פליג על הרמ"א בהלכות פורים ומודה דבמקום שנהגו להזיק מתוך שמחה פטור.

ומיושבת גם שאלת הבית דוד שהבאנו לעיל שהקשה מדוע לא הביא הרמ"א את הדין של בחורים הרוכבים לקראת חתן בלשון יש אומרים, ולהנ"ל ניחא כי הרמ"א לא נחלק בזה עם המחבר.

העולה מהנ"ל לנידוננו

יח.       כיון שהנזק נעשה תוך כדי שחוק ומשחק, הרי שלדעת רש"י ודעימיה דהיינו המרדכי והאגודה ותרומת הדשן פטורים על נזק זה. וכן פסק הרמ"א.

בדעת התוס': המהרש"ל סובר שלא חלקו על רש"י, אולם להרמ"א חולקים ולדידהו חייב גם במזיק מתוך שמחה.

בדעת הרא"ש: לכאו' סובר שחייב, וכן משמע מדבריו בתשו' לגבי חתן שיצא מחופתו עם רעיו, וכ"כ המהרש"ל והגר"א, וכן משמע בדרכי משה. אבל בכנסת הגדולה כתב שאין ראיה מהתשובה הנ"ל מפני שלא היה דרך שמחה. אמנם הב"ח כתב שבהיזק קטן שאינו בגופו מודה הרא"ש שפטור, ולכאו' הכא הוי היזק קטן.

ובתשובה לגבי שניים שנתאבקו יחד פסק שפטורים, ולתרץ הסתירה מהתשובה לגבי חתן היוצא עם רעיו כתבנו ב' דרכים: א. שדרך המלחמה בשניים שנתאבקו שרצון שניהם היה שאחד יפיל את רעהו ומחלו זה לזה, משא"כ בחתן היוצא עם רעיו כל אחד נלחם בשביל להגיע למטרתו הוא. ונידוננו דומה יותר לשניים שנתאבקו יחד כיון שזה היה המשחק ביניהם מי יחזיק את רעהו על כתפיו ולא יפול, וברצון שניהם היה ומחלו זה לזה. ב. שבשנים שנתאבקו יחד גם לנופל יש חלק בנפילתו כיון שמתאבקים יחד ותופסים האחד בשני. וגם לפי זה בנידוננו דודאי שיש חלק לרוכב על כתפי חברו בנפילתו של התחתון ולכן יהיה התחתון פטור בנזקיו.

בדעת השו"ע גם י"ל לכאו' דלא פליג על הרמ"א שפוטר.

מכל הנ"ל נראה שיש לפוטרו.