בס"ד
מס. סידורי:1137

ביטול מינוי אפוטרופוס שמונה על ידי האב

שם בית דין:אזורי נתניה
דיינים:
הרב עמוס מיכאל
הרב פרדס שניאור
הרב ינאי אריאל
תקציר:
האב כתב צוואה בה הוא מצווה את נכסיו לבנו היחיד (ולו שתי אחיות הנמצאות במוסד) אך מאידך האב קבע בצוואתו, שהוא רוצה שאחיו ינהל את העזבון, עד שבנו יגיע לגיל 25, הבן מבקש לבטל את מינויו של מנהל העזבון, משום שהוא לא דואג לו כראוי, ולהשאיר את הירושה בשבילו, ולפי ההגבלות שהאב ביקש.
פסק הדין:
בית הדין ביטל את האפוטרופסות של אח הנפטר תוך הוראה לבנק לקיים את דברי הצוואה, ולהגביל את הכספים שניתן למשוך בחודש עד גיל 25 כמו כן במידה והיורש יצטרך כספים הוא יוכל לפנות לבית הדין לאישור.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

ב"ה

בפני כבוד הדיינים:

- הרב מיכאל עמוס, אב"ד

- הרב שניאור פרדס, דיין

- הרב אריאל ינאי, דיין

                                                                                                         

מס' תיק: 8896-42-1

תאריך : ‏כ"ג אדר ב, תשס"ח

            ‏30 מרץ, 2008

המבקש : פלוני

 

הנתבע : פלוני

 

הנדון : צו קיום צוואה

פסק דין

הוגשה בפנינו בקשה לקיום צוואת המנוח מר א' פ' ז"ל.

נצטט מלשון הצוואה שנכתבה בתאריך 06 בינואר 2006 אשר נוגע לדיון אשר בפנינו.

".... 3. לבני, פ' ו', ת"ז 00000000, אני מצווה ומוריש את:

1.                  מלא הזכויות הקיימות לי ואלו שיהיו לי בדירת המגורים ברח' ע' ח' וכו'.

2.                  מלא הזכויות הקיימות לי ואלו שיהיו לי בדירת המגורים ברח' ד' ה' וכו'.

3.                  כל חסכונותיי מכל מין וסוג שהוא לרבות, ניירות ערך, תפ"ס, פק"מ, אג"ח, מט"ח הקיימים לזכותי בבנקים בישראל ו/או בחו"ל ו/או שיהיו לי, לרבות הפירות שיתהוו בגינן.

4.                  כל הזכויות הקיימות לזכותי ואלו שיגיעו לי ובכלל זה זכויות שיתהוו בשל פטירתי במקום עבודתי במל"ל או כל מקום עבודה אחר.

5.                  יתרת עו"ש בחשבון הבנק המנוהל בבנק יהב סניף נתניה בחשבון מס' וכו'.

6.                  רכב מסוג מזדה וכו' וכל כלי רכב אחר שיהיה רכושי עובר ליום פטירתי.

7.                  כל רכוש אחר מכל מין וסוג שהוא בין מוחשי ולא מוחשי הקיים ו/או שיהיה, עובר ליום פטירתי, שלא הוזכר לעיל.

4. למען הסר ספק הנני מבהיר ומצהיר כי אם חס וחלילה בני פ' ו', לא יהיה בין החיים ביום מותי, תירש אמי פ' מ' את חלקו של בני בעזבון כאמור.

5. מנהל עזבון:

א.                  אני ממנה את אחי י' פ' ת"ז 058881665 כמנהל עזבוני.

ב.                  במקרה ולא יעלה בידי אחי, י' פ', למלא אחר בקשתי זו, אני ממנה את עו"ד ר' ח'... שיהיה מנהל עזבוני.

ג.                   מנהל עזבוני יהיה פטור ממתן ערובה.

ד.                  היה ובני, פ' ו', יהיה הזוכה בעזבוני, וגילו פחת מ-25 שנים (לפי תאריך העברי), או לחילופין טרם חלפו 5 שנים מיום נישואיו לבחירת לבו כדת משה וישראל, המוקדם מהשניים.

במקרה זה יחול:

1.                  בני לא יורשה לממש את הדירות, הדירות תנוהלנה ע"י מנהל העזבון, כאשר התמורה שתתקבל, לאחר הוצאות, תשמש את בני לצרכיו.

2.                  במשיכת כספים מעל 5,000 ₪ לחודש, נדרשת חתימה נוספת של מנהל העזבון.

3.                  למנהל העזבון יהיה שיקול דעת מוחלט בדבר באופן השימוש בכספי העזבון, כאשר המטרה העיקרית היא לשמר את העזבון עד קיום תנאי מהתנאים כאמור לעיל.

עד כאן לשון הצוואה.

בפני ביה"ד הופיע הזוכה בצוואה בנו של הנפטר וב"כ עו"ד קצף, כמו כן הופיע מר י' פ' אח המנוח אשר מונה ע"י המנוח בצוואה כמנהל העיזבון, וכן הופיעה בפני ביה"ד ב"כ היועץ המשפטי (האפוטרופוס הכללי).

יש לציין כי לזוכה בצוואה יש שתי אחיות (חסויות) ונמצאות במוסד, ולהן מונה אפוטרופוס אח המנוח מר י' פ' [ועתה ב"כ האפוטרופוס הכללי עתר לבית המשפט על מנת לבטל את מנויו].

ב"כ הזוכה טוען – כי אין ספק כי הבן הזוכה עתה הוא בגיר, האב הטיל את המגבלות המפורטות בסעיף 5-4 אשר הבן מוכן לקיימם, וניתן להוציא פס"ד ובו תינתן הוראה לבנקים שיגבילו את הבן שלא להוציא יותר מ-5,000 ש"ח כמו שכתוב בצוואה וכן לעשות הערת אזהרה בטאבו שלא יוכל למכור אף אחת מהדירות עד הגיעו לגיל עשרים וחמש כמו שציוה האב.

כמו כן אנחנו מתנגדים למינוי של אח המנוח כמנהל עיזבון כי:

1.                  אין צורך במנהל העיזבון, וזה רק הוצאות לתשלום מנהל העיזבון.

2.                  יש יחסים עכורים בין הזוכה-הבן לבין הדוד שמינה האב כמנהל העיזבון.

3.                  כל מה שהאב מינה מנהל עיזבון זה היה בעוד הילד קטן. עתה הוא בוגר מעל גיל 18 שנה, ואנחנו מוכנים להגבלות שהמנוח כתב בצוואה.

כמו כן טען הבן כי מאז שהאב נפטר, לקח הדוד שמונה ע"י אביו בצוואה כמנהל העיזבון את שכה"ד שקיבל ולא נתן לו מזה כלום.

"לרגע אחד הוא לא בא אלי ואמר לי מה חסר לך, אי אפשר לבחור בן 18 שנה להתנהל בלי גרוש במשך תקופה של חודש וחצי, במיוחד שיש לי אחיות שנמצאות במוסד ויש להם בעיות נפשיות ואני צריך להסיע אותן הביתה".

מנגד טוען הדוד מר י' פ' אשר מונה ע"י המנוח למנהל העיזבון: אני מבקש להשאר להיות מנהל העיזבון ולהצמד למ"ש בצוואה. אני רוצה לעשות את מה שאחי המנוח ביקש, אני כל הזמן עזרתי תמכתי והיתה לי מסירות גדולה לאחי ולבנים. וכסף שנתקבל בעבור שכירות הבתים נמצא בחשבון נפרד.

ומנגד טוענת ב"כ האפוטרופוס הכללי – אני מתנגדת לתת לזוכה בצוואה מבלי לבדוק אם הוא כשיר כי לאור מ"ש בסעיף 5 וכן אחיותיו של הזוכה הם שתי בנות חוסות ויש עיזבון גדול: שתי דירות וחשבון בנק גדול, מן הראוי שביה"ד יראה חוות דעת האם המבקש יכול לנהל את עניניו האישיים.

לשאלת ביה"ד: מה הנסיבות האם בגלל שיש הרבה כסף? ענתה ב"כ האפוטרופוס הכללי: מנסיון שלנו כאשר המנוח מגביל אנו שואלים מדוע הוא מגביל?

ביה"ד: האב הגביל בגלל שהוא היה קטין.

ב"כ האפוטרופוס: יש אחיות חוסות ואנו באים לטובת המבקש ולא רוצים שינצלו אותו, יעשקו אותו, וצריך חוות דעת אם הוא כשיר אנו לא נתנגד ויכול הוא לנהל את הכל אם ימצא כשיר.

לשאלות ביה"ד, ענה הזוכה [הבן]: עד כיתה ח' למדתי באור לציון ואח"כ בישיבה, ולמדתי עם חשובי הרבנים הן בשערי תבונה ושערי ציון, וישיבת ראדין, למדתי עם הרב רוזנברג אני לומד עם הרב סטולר, הציונים שלי טובים, גם כלפי הלימודים התורניים הייתי בסדר, לגבי מנהל עיזבון, אני בטוח שרצון אבי שיהיה מנהל עיזבון בנורמאליות הזו, שאם אני עושה מעשה לא ראוי אז אני אמור לסבול?

ביה"ד: שמעת את דברי הזוכה הבן ?

ב"כ האפוטרופוס: איני רופאה, אני רק משפטנית.

עוד טוענת ב"כ האפוטרופוס - אני מתנגדת למינויו של מר י' פ' למנהל העיזבון כי הוא ביחסים עכורים והוא יצטרך להגיש דוחות וכו'... וגם בבקשה שהוגשה לבמ"ש להפסיק את מינויו כאפוטרופוס על האחיות.

נבהיר כי הזוכה הבן הינו זוכה ע"פ הדין דהיינו עפ"י התורה ואף שהצוואה אינה כתובה כהלכתה מ"מ הבן הוא בן יחיד ולו שתי אחיות, כך שהבן זוכה עפ"י דין תורה הוא יורש יחידי. וכמו"כ ע"פ החוק הוא הזוכה יחידי וזאת כנכתב בצוואה, התקיפה על פי החוק.

א) בתחילה טענה ב"כ האפוטרופוס כי יש לשלוח את היורש לבדיקת כשרות אם הוא כשיר לנהל נכסיו. לשאלת ביה"ד מדוע צריך בדיקה כזו ? על זה משיבה שתי סיבות:

 1) מאחר והאב עשה מגבלות בצוואה לגבי הזוכה כמבואר בסעיף 5 לצוואה.

 2) מפני שיש נכסים רבים.

שתי טענות אלו נדחות על הסף. אמנם האב כתב הגבלות לגבי שימוש של הבן בנכסים, אבל כבר טען ב"כ הזוכה כי הסיבה היתה בגלל היותו קטין, לכן האב כתב זאת. אולם עדיין יש לטעון מצד שני שאף שהבן עתה אינו קטין, אבל האב כתב עד הגיע הבן לגיל 25 שנה ואז יכול הבן למכור את הדירות.

ונראה כי דבר זה לא מוכיח שהבן אינו כשיר מה גם שב"כ הזוכה כתב שביה"ד יתן פס"ד בו תכתב הערת אזהרה בטאבו שהזוכה לא יוכל למכור את הדירות אלא עד הגיע הבן לגיל עשרים וחמש, גם ההגבלה שהבן לא יוציא יותר מ 5,000 ש"ח לחודש גם על זה טען כי ניתן לתת פס"ד שימסר בבנק שיגביל את הזוכה שלא יוציא מעל 5,000 ש"ח בחודש.

גם מרן הש"ע חו"מ סימן רל"ה סעיף ט' כתב ע"פ דברי הרמב"ם פרק י"ט מהלכות מכירה דין י"ג וטור בשם הרי"ף. ועוד פוסקים דבהגיע לגיל עשרים רשאי למכור וז"ל מרן:

"במה דברים אמורים בקרקע שלו שקנאו או שניתן לו במתנת בריא אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו בן עשרים שנה שלימות ויביא שתי שערות אבל קודם עשרים שנה שלימות אף על פי שהביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן לא, שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם וכשהוא בן עשרים שנה שלימות והביא שתי שערות מוכר בין במטלטלים בין קרקעות בין שלו בין של אביו ואפילו אינו יודע בטיב משא ומתן (ודלא כיש חולקין בזה).

הנה לך שגם מרן שהגביל את הקטן במכירת קרקע שירש מאביו דווקא עד גיל עשרים, אבל אח"כ רשאי למכור. גם היש חולקין שהיא דעת הנ"י בשם הריטב"א והרא"ה עיין סמ"ע ס"ק ל"ה – גם הם ס"ל דאם הוא חריף, ג"כ רשאי בהגיע לגיל 20 שנה.

גם בנידון דידן מדובר בבחור שלמד כל ימיו בישיבות – ישיבות טובות, גם הופעתו בפני ביה"ד וטענות אשר טען גם הגיוניות וגם הלכתיות מראות בודאות שמדובר בבחור שלא רק שא"צ אפוטרופוס אלא בחור בעל הגיון בריא ותשובותיו וטענותיו הינם לענין.

גם טענת ב"כ האפוטרופוס כי היא אינה רופאה, אין בטענה זו ממש כי כל מי שראה את המבקש קרי הזוכה, התרשם כי מדובר באדם רציני מן הישוב ובעל הגיון ולזה א"צ להיות רופא כדי לראות זאת.

עיין ברמב"ם (פ"י הל' נחלות ה"ח) שכתב

"קטן שהגדיל אפילו היה אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד והולך בדרך רעה אין ביה"ד מונעין ממנו ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופוס, והשוטה והחרש הרי הם כקטנים ומעמידים להם אפוטרופוס".

ועוד עיין בשו"ת בעי חיי (חו"מ ח"א סי' רט"ז) שכתב: "ואף אם היתום הוא טיפש ובלתי יודע במשא ומתן אע"פ כן אין מונעין אותו מנכסיו שהוא גדול שאין ביה"ד ממנין אפוטרופוס לטפשים כי אם לשוטים"... וכן פסק מהר"י אדרבי ז"ל בסימן תי"א. לכן מאחר והבן הוגבל ע"פ הצוואה שלא למכור בתים עד הגיעו לגיל 25 שנה, וכן תרשם הערת אזהרה בטאבו שלא יהיה הבן רשאי למכור עד הגיעו לגיל 25 וכן תנתן הוראה לבנק שלא יוכל למשוך יותר מאשר 5,000 ₪ לחודש, ביה"ד דוחה את הבקשה לשלוח את הזוכה הנ"ל לבדיקה פסיכיאטרית זו או אחרת.

ב) עתה נבאר שבי"ד לא ממנים אפוטרופוס ליתום גדול והוא ע"פ הגמ' בב"מ (דף ל"ט) בסוגיא דשבוי שנפל בשבי או שברח מחמת נפשות שאז חייב בי"ד להתעסק בנכסיו ובי"ד מוריד קרובים הראויים לירש כדי להתעסק בקרקעות עד שיבוא הבורח וכשיבוא הבורח שמין בי"ד את מה שעשו ומה שאכלו כמנהג האריסין שבאותה מדינה.

אולם אפוטרופוס ביה"ד לא מעמיד להם, דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמנין". ופרש"י

"אין ביה"ד טורח לבקש אפוטרופוס לאנשים גדולים שנתמלא זקנם לפי שלא ימצאוהו דבשלמא ליתמי איכא דמשמע להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדיקנני לא שמעי להו"

וכן פסקו הפוסקים.

מתבאר מדברי רש"י שהטעם דלקטנים מוצאים בי"ד מי שיסכים להתמנות כאפוטרופוס, הוא מטעם דאיכא בזה מצוה לסייע בידם, וברמב"ן הובא בפד"ר (ח"ב) כתב שכוחו של אפוטרופוס שממונה על הקטנים הוא מטעם זכין וז"ל בחידושיו בגיטין (דף נ"ב.)

"ולי נראה שכל מה שעושה האפוטרופוס לטובת היתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו כדאמרינן בפרק האיש מקדש קמא מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר: "נשיא אחד נשיא אחד" והתם קטנים היו, ובלישנא בתרא אוקימנא מנין ליתומים שבאו לחלק בנכסי אביהן שבי"ד מעמידין להם אפוטרופוס שנאמר ונשיא אחד וחלוקה גופה מדין זכות הוא שזוכין להם לקטנים בחלוקה זו שלא בפניהם וזכין לאדם שלא בפניו נמי שמעת מינה אלא דמפורש דכה"ג הויא חלוקה זכות הלכך כל מה שצוו חכמים לאפוטרופוסין לעשות זכות היא ומעשיהם קיימים מדין תורה וכל שאין להם לעשות אין מעשיהם בו כלום".

נמצא שאין ביה"ד מעמיד אפוטרופוס לגדולים ומ"מ אם האב ממנה אפוטרופוס לבנו הגדול בזה יוצא שיש לו תוקף. וכ"כ הרשב"א בתשובה המיוחסת סימן ר"ב וכ"כ רבינו ירוחם (נתיב כ"ו ח"א) (מובא בב"י בסימן ר"ז) וכן כתב ריב"ש בתשובה סימן תס"ח. ובר"ן (בסוף פרק ששי דכתובות) הסביר מכח מה פועל אפוטרופוס שנתמנה לגדול וז"ל הר"ן:

"ומיהו משמע דדוקא בקטנים אבל בגדול שיש לו אפוטרופוס כגון שמינהו אביו עד שיהא בן עשרים מקחו מקח וממכרו ממכר ואם קדם הלוקח להוציא הנכסים מיד האפוטרופוס זכה אע"פ שאין האפוטרופוס רשאי לתתם לו היינו משום מצוה לקיים דברי המת וכיון שאי אפשר לו לקיים מה יש לו לעשות ובי"ד ג"כ אין להם לכוף הלוקח להחזיר הנכסים ביד האפוטרופוס כיון שלא צוה ללוקח כלום אין עליו מצוה לקיים דברי המת שאין המצוה אלא למי שנצטוה לכך".

מבואר מדברי הר"ן – דכל כוחו של האפוטרופוס שנתמנה לגדול הוא מטעם דמצוה לקיים דברי המת ולא מדאורייתא , וגם מצוה זו מוטלת דוקא על מי שנצטוה לכך ע"י המוריש. וכן הוא בתוס' בגמ' כתובות (דף פ"ו.) סוף ד"ה פריעת כתב דאשכחן דכופין במצוה דרבנן כגון מצוה לקיים דברי המת דאמרינן בגיטין (דף מ'.) דכופין את היורשים – א"כ מוכח דמלד"ה אינו אלא מדרבנן.

אולם במהרש"ם (ח"ב סי' רכ"ד) כתב בשם מהר"י אבן שועה שהביא בשם הרמב"ן דעשרה דברים נלמדו מצוואת יעקב אבינו ואחד מהם הוא מצוה לקיים דברי המת, וא"כ הוי מדאורייתא, ומקור הדין למצוה לקיים דברי המת הוא הגמ' כתובות (דף ע.) שם הובאו דברי רבי מאיר דס"ל דמצוה לקיים דברי המת וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וטוש"ע סימן רנ"ה.

ובנידון דידן האב הוא שמינה בצוואה את מנהל העיזבון ולכן ודאי שזה תקף אלא שעתה הזוכה מבקש לסלק אותו ואינו מעוניין באפוטרופוס כלל. ומ"מ אמר בביה"ד שאם ביה"ד יקבע שצריך אפוטרופוס הרי הוא מציע שאחר יהיה ולא מי שאביו מינה.

על הטענה כי הוא מבקש אפוטרופוס אחר אם כבר ממנים כתב השו"ת בעי חיי (חו"מ ח"א סי' רט"ז) דלא ניתן לענות לבקשתו וז"ל:

"אמנם אפשר לומר דיש חילוק כשהקטן דורש דמים ונכסים שהניח מיד האפוטרופוס להיותם בידו או לכשידרוש אותם ליתנם ביד אפוטרופוס אחר. דכששאל הנכסים להיותם בידו הרשות בידו לעשות כן דבאפוטרופוס לדקנני לא מוקמינן ויתום כזה אינו רוצה שאפוטרופוס ישגיח בנכסיו כי אין לאיש נכבד מנפשו אבל כשהקטן רוצה להוציאם מאפוטרופוס זה ולהניח ביד אפוטרופוס אחר דמאחר דגלי דעתיה דניחא ליה באפוטרופוס אלא שרוצה להוציאו מזה וליתנם ביד אחר חוששין לכבודן של ראשונים ואין כח ביד היתום להוציאו מידו וליתנו ביד אפוטרופוס אחר וכן מצאנו למהר"ר אדרבי ז"ל בסימן ת"א אחר שהסכים שיכול היורש כשהוא גדול להוציא המעות מיד האפוטרופוס כתב אבל אם אינם רוצים אלא להחליף האפוטרופוס אין הדין עמהם כיון שנתמנה האפוטרופוס אין ראוי להעביר אלא בטעם מספיק וכמ"ש הרמב"ם ז"ל".

ולכן בנידון דידן גם אם ביה"ד החליט שרשאי הזוכה לסלק את האפוטרופוס שמינה אביו מ"מ ביה"ד לא יענה לבקשת הזוכה למנות אחר מאחר וביה"ד לא מצא שום פגם באפוטרופוס שמינה המוריש אדרבא האפוטרופוס שמונה ע"י האב נראה אמין ומסור הגם שב"כ האפוטרופוס הכללי ביקשה לפוסלו מטעמים אשר עמה בתיק אשר אינו נידון בפנינו, ותו דאפוטרופוס לדקנני לא מוקמינן.

ג) ועתה לענין טענת היורש כי הוא מעונין לסלק את האפוטרופוס שאביו מינה, הנה מרן בסימן ר"צ בבית יוסף כתב בשם רבינו ירוחם וז"ל

"כתוב במישרים (בנתיב כ"ו ח"א) על דברי הפוסקים דאם מינה האב אפוטרופוס לגדולים שיכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוציאין מתחת ידו זולתי אם משליש ממון בידו על דעת לעשות כך וכך משום דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן גבי המשליש מעות לבתו בפרק מציאת האשה כתובות ס"ט: עכ"ל. וכ"כ תוס' בכתובות דף ע' עמוד א' פ"ה הא בשם ר"ת וז"ל ואומר ר"ת דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא כשהושלש תחילה לכך",

היוצא מדברי רבינו ירוחם ור"ת דדוקא היכא דהושלש לשם עשית כך וכך איכא מצוה לקיים דברי המת אבל בלא הושלש תו ליכא ויכולים לסלק את האפוטרופוס.

וכן מבואר בדברי "הנמוקי יוסף" (סוף פרק יש נוחלין דף סד.) מדפי הרי"ף. ושוב ראיתי בשו"ת בנין ציון (סימן כ"ד) שכתב דבשו"ת מהר"י בן לב חלק ב' סימן ל"ט וחלק נ' סימן מ"ג הביא ששלוש שיטות בדבר, שיטת ר"ת דבענין שיהא מושלש ואפילו שלא לשם כך, ושיטת הרא"ש וכמו שכתבו תוס' בעצמם בגיטין בשם ר"ת דבענין מושלש שיהא מושלש לשם כך, ושיטת הרמב"ן דלא בעינן מושלש רק שיצוה ליורשים או לשליח שיתן ותמה שם בבנין ציון על מהר"י בן לב מדוע לא הביא את שיטת ר"ת האחרת שהביאו תוס' בב"ב דהיינו שציוה ליתן לאחר מיתה בכל ענין אמרינן מצוה לקיים דברי המת.

ובשו"ת מהרש"ם (ח"א סימן נ"ב) כתב דבתשובת מהרשד"ם (חיו"ד סימן ר"ג) כתב דכל פלוגתא דלא הושלש לשם כך אי שייך מצוה לקיים דברי המת היינו רק לענין אם כופים לקיים אבל לכולי עלמא מצוה איכא גם בלא הושלש לכך וגם בלא היה דרך ציווי, אולם מהרש"ם דוחה דבריו וכתב דאם כדברי מהרשד"ם א"כ איך יפרנס עובדא דאיסור גיורא שלא קיים רבא דבריו אטו רבא לא קיים המצוה ח"ו ובעל כורחך דגם מצוה ליכא.

(ועיין בתשובות רעק"א סימן ס"ח שחקר אם הבן מחויב לקיים צוואת אביו מדין כיבוד. והרמ"א בסעיף כ"ו כתב להלכה וז"ל:

"מי שמינה אפוטרופוס לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס אא"כ יש בו משום מצוה לקיים דברי המת".

וכתב בסמ"ע ס"ק נ"ט אא"כ יש בו משום מצוה לקיים, והיינו כשהוציא המעות מידו כמ"ש בסימן רנ"ב והכא נמי דוקא כגון שנתן הממון בחייו לידי האפוטרופוס או ליד שליש וכתב מרן בסימן רנ"ב סעיף ב'

"מצוה לקיים דברי המת אפילו בריא שצוה ומת והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך...", וכ"כ בש"ע אבה"ע סי' נ"ד סע' א'.

ועיין בשו"ת המבי"ט (ח"א תשובה של"ה) (הובא בש"ך סימן ר"צ ס"ק ר"ט) שחלק על דברי "רבנו ירוחם" וכתב שדבריו אינם להלכה וס"ל שאין היורשים יכולים לסלק את האפוטרופוס שמינה האב, ועיין כנסת הגדולה אות קס"ז שדחה דברי המבי"ט וכתב דאחר שמר"ן הב"י וש"ע והרמ"א הביאו את "רבנו ירוחם" מבלי שהביאו מי שחולק עליהם א"כ ס"ל דהלכה הכי, וא"כ בנידון דידן שלא הושלש כלל שום דבר ושום ממון, מאחר ומרן ורמ"א פסקו דבלא הושלש יכול לסלק את האפוטרופוס, א"כ גם אצלנו יכול היורש לסלק את האפוטרופוס, ואף דאיכא דחולקים על מרן ורמ"א וכמו שנתבאר, מ"מ ודאי דהיורש דהוא מוחזק יכול לומר "קים לי" כמרן ורמ"א. אולם האפוטרופוס שאינו מוחזק בממון לא יכול לומר 'קים לי'.

ובשו"ת "בנין עולם" (סימן כ"ד) כתב בשם "כנסת הגדולה" סימן כ"ה שאפילו לצאת ידי שמים א"צ להחזיר היכא שטען קים לי. ולכן בנידון דידן רשאי היורש לומר קים לי כפוסקים דס"ל שיכול לסלק את האפוטרופוס, ובר מן דין הרי הסכים היורש לעשות בנכסים ובכספים כפי שאביו ציוה לפי וההגבלות שנכתבו בצוואה, וא"כ נעשה רצונו של המצוה. ואף שהמצוה מינה אפוטרופוס, מ"מ הרי האפוטרופוס אמר שהוא עשה הכל לשם שמים ואין לו שום טובת הנאה בזה, וא"כ נמצא שמתקיים רצונו של המצוה שהרי יעשה בעיזבון כמו שציוה המוריש והאפוטרופוס אין לו שום הפסד בזה שלא ינהל העיזבון שהרי אמר שעושה הכל לשם שמים.

מסקנה דדינא:

1.      ביה"ד מבטל את מינויו של מנהל העיזבון כפי שנתמנה בצוואה.

2.      היורש הינו כשיר וא"צ לשולחו לשום בדיקה רפואית זו או אחרת.

3.      ביה"ד נותן תוקף של פס"ד לצוואה אולם יש לרשום הערת אזהרה על הדירות המפורטות בצוואה שהיורש לא יוכל למוכרם עד הגיעו לגיל עשרים וחמש שנה.

4.      כספי השכירות של הדירות יופקדו בחשבונו של היורש.

5.      תרשם הגבלה בחשבונות הבנקים שהיורש לא יוכל למשוך יותר מ-5,000 ש"ח לחודש מכל החשבונות כולם יחד.

6.      במקום שיש צורך בכספים נוספים כגון באם היורש ירצה להינשא, יגיש בקשה לביה"ד על מנת שיתן צו אשר ישחרר לו כספים אחרים.

(-)        מיכאל עמוס, אב"ד

לפנינו תביעת היורש מר פ' ו' (להלן היורש) כנגד מנהל העיזבון - (דודו שהוא אחי אביו המנוח)- מר י' פ' לסילוקו מניהול העיזבון. אבי המבקש (להלן – המוריש) מר א' פ' ז"ל אשר נפטר בתאריך 24/02/07, כתב צוואה בתאריך 6/01/07 בה הוא מצווה לבנו פ' ו' את הזכויות הקיימות לו בדירת המגורים ברח' XXXX, ובדירה שברח' XXXX, את חסכונותיו ורכבו.

בסעיף 5 לצוואה מינה המוריש את אחיו מר י' פ' כמנהל העיזבון, ובסעיף קטן ד' מהסעיף הנ"ל נאמר: "היה ובני, פ' ו', יהיה הזוכה בעיזבוני וגילו פחות מ-25 שנים (כפי התאריך העברי) או לחילופין טרם חלפו 5 שנים מיום נישואיו לבחירת ליבו כדת משה וישראל, המוקדם מהשנים, במקרה זה יחול:

א)                 בני לא יורשה לממש את הדירות, הדירות תנוהלנה ע"י מנהל העיזבון כאשר התמורה שתתקבל, לאחר הוצאות תשמש את בני לצרכיו.

ב)                 במשיכת כספים מעל 5000 ש"ח לחודש, נדרשת חתימה נוספת של מנהל העיזבון.

ג)                   למנהל העיזבון יהיה שיקול דעת מוחלט בדבר אופן השימוש בכספי העיזבון, כאשר המטרה העיקרית היא לשמר את העיזבון עד קיום תנאי מהתנאים כאמור לעיל.

טוען היורש, (וגם הוגש לפנינו בתצהיר החתום על ידו בפני בא כוחו) שמנהל העיזבון – דודו – מר י' פ' לא דואג לו לצרכיו האישיים – לא נותן לו דמי כיס ומזניח אותו, ודאגתו היחידה אליו היתה טכנית בלבד בתשלומי מים חשמל ארנונה וטלפון (כמפורט בתצהיר), ואף זאת החל מיום 17/10/07 מועד בו אמור היה להתקיים דיון בנושא צו האפוטרופסות (אשר נדחה עקב מחלה), גם תשלומים אלו הופסקו מצידו של הדוד וניתק עימו את הקשר – כפי טענתו.

מנהל העיזבון הכחיש זאת (לא נרשם בפרוטוקול הנוכחי משום שחלקו הראשון של הדיון נמחק מהפרוטוקול עקב תקלה במחשב), אולם לדבריו - "אין הוא מחזיק בקרנות המזבח", אין לו רווחים מניהול העיזבון וכל מגמתו היא קיום רצון אחיו המנוח – המוריש, אשר היה מסור אליו ביותר.

ב"כ האפוטרופוס הכללי ג"כ הופיעה בדיון וטענה כי לאור התנגדות היורש לא נראה צורך בקיומו של מנהל העיזבון, ובאם היורש בעצמו מסוגל לנהל את ענייניו הכספיים – יעשה זאת בעצמו רק לאחר שיעבור בדיקה פסיכיאטרית שתוודא את כשירותו. עילת הבקשה היא העובדה ששתי אחיותיו הן חוסות.

שנית – ההגבלה שהוטלה על היורש עד לגיל 25 שנה, וזאת בהתחשב בגודל העיזבון שהשאיר אחריו המנוח. עד כאן תורף הטענות, מכאן ואילך הבירור ההלכתי.

לפנינו כמה נקודות לדיון:

א)                 האם ממנים אפוטרופוס ליורש גדול.

ב)                 האם יורש גדול יכול לסלק אפוטרופוס שמונה על הירושה, ובדין מצוה לקיים דברי המת באפוטרופוס.

ג)                   בחילוק שקיים בין שליש לאפוטרופוס

2א. האם ממנים אפוטרופוס ליורש גדול ?

הגמ' בב"מ (ל"ט) בסוגיא של שבוי שנשבה וברח מחמת סכנת נפשות שחייב בית הדין להתעסק בנכסיהן ומורידין את קרוביו הראויים לירש כדי לעזוב את הקרקעות עד שיבוא הבורח ולכשיבוא הבורח שמין את מה שאכלו ועשו כמנהג האריסין שבאותה המדינה, אולם אין בי"ד מעמיד אפוטרופוס משום

"דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן ", ופי' רש"י – " אין בי"ד טורחין לבקש אפוטרופוס לאנשים גדולים שנתמלא זקנם לפי שלא ימצאוהו, דבשלמא ליתמי איכא דשמע להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדיקנני לא שמעי להו".

וכן פסק הרמב"ם פ"ז מנחלות ה"ה –

"לפי שאין בית דין חייבין להעמיד אפוטרופוס לגדולים שהן בני דעת".

הרי מבואר ששייכת העמדת אפוטרופוס לגדול אלא שבית דין עצמו אינו נזקק לכך מחמת הטירחה לבקש דבר שלא ימצאוהו כמבואר ברש"י, או מהטעם שאין חובה לבית דין לדאוג אלא לנכסי יתומים קטנים לפי שבי"ד הוא אביהם של יתומים ולא של יורשים גדולים – כפי שמבואר ברמב"ם, אולם כאשר האב – המוריש מינה בעצמו אפוטרופוס על עזבונו, בודאי שמינוי האפוטרופוס תקף והרי הוא ככל אפוטרופוס דעלמא.

וכן מצינו בהרבה ראשונים אשר דנו בדין האפוטרופוס שמונה עבור יורש גדול – הר"ן בסוף פרק ששי בכתובות, הריב"ש בתשובה תס"ח, (תשובת הרשב"א המיוחסות סי' ר"ו), רבינו ירוחם נכ"ו ח"א ויובאו דבריהם לקמן.

נמצאנו למדים כי ניתן למנות אפוטרופוס עבור יורש גדול וזאת כאשר האב או המוריש מינה אותו ברם, בית דין מעצמו אינו ממנה אפוטרופוס לגדול שהוא בן דעת, וביותר מזה כבר פסק הרמב"ם בסוף פרק י' מהלכות נחלות הלכה ח' –

"קטן שהגדיל אפילו היה אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד והולך בדרך רעה אין בית דין מונעין ממנו ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופוס וכו' והשוטה והחרש הרי הן כקטנים ומעמידים להם אפוטרופוס ", עכ"ל.

2ב. האם יורש גדול יכול לסלק אפוטרופוס שמונה על הירושה, ובדין מצוה לקיים דברי המת באפוטרופוס

כתב הרמ"א בסימן ר"צ סעיף כ"ו –

"מי שמינה אפוטרופוס לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס אלא אם כן יש בו מצוה לקיים דברי המת".

ומקורו ברבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ו ח"א וזה לשונו שם –

"כתבו הפוסקים באם מינה האב אפוטרופוס לגדולים שיכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוציאין מתחת ידו זולתי אם השליש ממון בידו על דעת לעשות כך וכך משום דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן גבי המשליש מעות ליקח שדה לבתו בפרק מציאת האשה" (כתובות ס"ט), עכ"ל,

הרי מבואר שכאשר הממון לא הושלש מתחילתו על דעת לעשות כך וכך אזי במציאות שכזו אין מצוה לקיים דברי המת , וממילא בטל כוחו של האפוטרופוס ויכולים היורשים לסלקו וזאת משום שכל כוחו של האפוטרופוס לפעול בירושת המוריש הוא מכוח מצוה לקיים דברי המת.

שיטת רבינו ירוחם כאן היא כדעת רבו הרא"ש (בספ"ק דגיטין) דמצוה לקיים דברי המת שייכת רק כאשר הממון הושלש לכך מעיקרא. ושיטת הרמב"ן דיש מצוה גם בלא הושלש היכא שמצוה במפורש ליורשים עי' בב"י סימן רנ"ב, ובש"ע ר"נ סעיף כ"ג, רנ"ב ס"ב, ש"ע (אבה"ע נ"ד א') ועיין באורך בשו"ת מהריב"ל ח"ג מ"ג , ולהלכה בעינן שיושלש לשם כך, או כשמצווה את היורשים בפניו – עי' ש"ך סי' רנ"ב סק"ד, ובנתיבות שם).

בפשטות, דברי רבנו ירוחם הם להלכה מאחר והם הובאו ברמ"א ובב"י סימן ר"צ ללא חולק ולפיכך הדין פשוט וברור שבמקום שאין השלשה של המוריש לאפוטרופוס רשאי היורש הגדול לסלקו, וכ"כ הב"י בתשובת אבקת רוכל סי' צ"ב להדיא.

אולם בתשובת המבי"ט חלק א' תשובה של"ה (וציין אליו הש"ך בסימן ר"צ ס"ק כ"ט ומשמע שסובר כמותו) כתב שדברי רבינו ירוחם הללו אינם להלכה, וזאת ממה שמצינו הרבה מהראשונים שחולקים עליו וסוברים שאין היורש יכול לסלק את האפוטרופוס שמינה האב או המוריש, והוכיח זאת מדברי הרמב"ם בפרק י' מנחלות הלכה ח' –

"קטן שהגדיל אפילו היה אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד והולך בדרך רעה אין בי"ד מונעין ממנו ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופוס אלא אם כן ציוה אביו או מורישו שלא יתנו לו אלא א"כ היה כשר ומצליח או שלא יתנו לו עד זמן פלוני", עכ"ל,

וכתב המבי"ט -

"הרי משמע מהרמב"ם שהאב או המוריש רשאי למנות אפוטרופוס על יורשו הגדול ומונעין אותו בי"ד מלהחזיק בממונו עד זמן שציוה המוריש מדכתב הרמב"ם מקודם – 'שאין מונעין ממנו וכו', משמע שבמינהו האב אזי מונעין ממנו".

ובכנסת הגדולה (ק"צ הגה"ט אות קס"ז) דחה את דברי המבי"ט, וכתב דמאחר והב"י והרמ"א הביאו את דברי רבינו ירוחם ללא חולק, הרי שהלכה כמותו, ודברי הרמב"ם מיירי כאשר המוריש השליש מעיקרא ביד האפוטרופוס כדי לעשות כך וכך ובכה"ג גם רבינו ירוחם מודה.

ועוד כתב הכנה"ג דאפשר לומר דהרמב"ם מיירי כשידוע שהיורש אוכל יותר מדאי ומפסיד ממונו בדרך רעה שאז ביד האב למנות אפוטרופוס עליו שלא יפסיד ממונו דהוי כקטן, אבל רבינו ירוחם מיירי בגדולים בני דעת שיכולים לומר אין אנו צריכים לאפוטרופוס, אי נמי דהרמב"ם מיירי כשמינהו המוריש כשהוא קטן וציווה שלא יתנו לו עד זמן פלוני או עד שיהא כשר ומצליח, אבל רבינו ירוחם מיירי בממנה אפוטרופוס לבניו והם גדולים בעת המינוי, עכ"ל הכנה"ג. וכ"כ באורך בתשובתו בשו"ת בעי חיי תשובה רט"ז.

ומצאתי בשו"ת תורת חיים (מהרח"ש) ח"א תשובה ע"ד שהתקשה בסתירת דברי הרמב"ם ורבינו ירוחם, וכתב לחלק ביניהם כפי שחילק הכנה"ג באופן השלישי דאפשר דדווקא היכא שמינהו האב מעיקרא על הגדולים, יכולים לסלקו באופן שלא חל עליהם אפוטרופסותו מעולם משא"כ כשהיו קטנים מעיקרא שחל עליהם כבר אפוטרופסותו – שוב אינם יכולים לסלקו עד הזמן שקבע להם אביהם, עי"ש.

ומדברי הגר"א סימן ר"צ סק"נ וס"ק נ"א מבואר שדברי המחבר (שהם הרמב"ם) ודברי הרמ"א (רבינו ירוחם) חד הם, ושניהם מדינא דמצוה לקיים דברי המת ומקורו מהגמ' בכתובות ס"ט בסוגיא דהאומר תנו שקל לבני בשבת שהוא מדינא דמצוה לקיים דברי המת, ובפשטות כוונת הגר"א כדברי הכנה"ג בתירוצו הראשון.

ומאחר ולהלכה נפסק דמצוה לקיים דברי המת אינה שייכת אלא כשמסר את המעות והשלישם בידו על מנת כך וכמש"כ בש"ע (סי' רנ"ב ,ב'), (וכ"כ הריב"ש ר"ז ועי' אבקת רוכל צ"ב), לפיכך כשלא הושלשו המעות יכול היורש הגדול לסלק את האפוטרופוס.

ובעומק הענין נראה לבאר שחלוק דין האפוטרופוס שנתמנה על נכסי יתומים קטנים מאפוטרופוס אשר נתמנה על נכסי יורשים גדולים. בנכסי קטנים, כוחו של האפוטרופוס לפעול בנכסים, הוא מכוח דינא דזכין לאדם שלא בפניו כדאמרינן בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ב) וילפינן לה מקרא ד"נשיא אחד" שחלוקת ארץ ישראל היתה מדין זכיה – שהנשיאים זכו לקטנים בחלק ירושתם בארץ שלא בפניהם, ולפיכך כתב הרמב"ן בחידושין לגיטין (דף נ"ב) שמשום כך – "כל מה שציוו חכמים לאפוטרופסין לעשות בנכסי היתומים - זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה".

מדברי הרמב"ן יש ללמוד בבירור שאפוטרופוס שנתמנה בירושת יורש גדול מאחר ואותו יורש גדול יכול בעצמו לקנות ולמכור ואין כאן דינא דזכין לאדם שלא בפניו א"כ גם במקום שהמוריש בעצמו מינה את האפוטרופוס מ"מ כל כוח האפוטרופוס לפעול בנכסים הוא מכוח דינא דמצוה לקיים דברי המת שהוא מדרבנן בעלמא ולא מדינא דזכין דאורייתא כפי שקיים ביתומים קטנים, וזאת גם הסיבה שדין סילוק האפוטרופוס ע"י היורש שייך רק ביורש גדול כאשר הנכסים לא הושלשו מעיקרא, לעומת זאת ביורש קטן שאין בכוחו לסלק את האפוטרופוס שלו, דקטן הרי הוא כמי שאינו וכוחו של האפוטרופוס לפעול בירושה הוא מדאורייתא מדינא דזכין לאדם שלא בפניו כמבואר ברמב"ן.

והנה כתב הריב"ש בתשובה (רס"ח) בענין יתום אחד שאביו מינה לו אפוטרופוס על העזבון והיו שם מטלטלין וקרקעות ואח"כ הגדיל היתום, ופסק הריב"ש שאע"פ שהלכה פסוקה היא שבן לא ימכור בנכסים שירש מאביו עד גיל עשרים שנה (ב"ב קנ"ו) –

"מכל מקום מוציאין הנכסים מיד האפוטרופוס ומוסרין אותם ליורש שהרי אע"פ שאין רשות בידו למכור הקרקעות מ"מ יכול הוא לפקח בהם – להוריד אריסים ולסלקם ולשכור פועלים ולבנות ולסתור ולזרוע וליטע ולהכניס ולהוציא ולעשות בתיקון נכסיו כשאר יראה בעיניו ואפוטרופוס זה מאי עבידתיה דמעכב, ומאחר שהיתום נעשה גדול אף מיד האפוטרופוס מוציאין את הנכסים,ואף כשמינוהו בי"ד שהרי אין בי"ד ממנין אותו אלא עד שיגדלו וכמש"כ הרמב"ם ומכיון שהגדילו מה להם ולאפוטרופוס ובפירוש. אמרינן בפרק המפקיד (ב"מ ל"ט) אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן, וכן במינהו אבי היתומים על הסתם אין דעתו אלא עד שיגדלו אלא א"כ פירש לזמן ידוע שאז אין מוציאין הנכסים מידו אבל בזולת זה ודאי מוציאין אותן מידו", עכ"ל.

מדברי הריב"ש היה מקום לדייק כדעת המבי"ט הנ"ל, מדכתב הריב"ש שמסלקין את האפוטרופוס משום שמסתמא האבא מינה אותו רק עד שיגדל בנו, אבל אם פירש האבא לזמן ידוע אזי א"א לסלקו הגם שהיתום הגדיל – ובאמת שהמבי"ט עצמו תמך יסודו והביא את תשובת הריב"ש הזו כחולקת על דעת רבינו ירוחם. נמצא איפוא שסברת המבי"ט היא שכוח האפוטרופוס ממשיך עד סוף הזמן שקצב עבורו המוריש, וכשם שא"א לסלקו כשהיה היורש קטן גם כך א"א לסלקו לאחר שהגדיל היורש מאחר וזמנו נקצב ע"י המוריש.וכך גם פירש המבי"ט את דברי הרמב"ם הנ"ל בפרק י' הלכה ח'.

אולם לאור מה שנתבאר לפנינו עפ"י דברי הרמב"ן הנ"ל נמצאת בזה השגה על סברת המבי"ט, וזאת מאחר וקיים חילוק מהותי בין כוח האפוטרופוס שממנה האב עבור בנו הקטן שכוחו מדאוריתא מדינא דזכין לאדם שלא בפניו (דהקטן הרי הוא כמי שאינו ועי' רמב"ם פכ"ט ממכירה הי"א), לבין כוח האפוטרופוס בירושת גדול שכוחו מדין מצוה לקיים דברי המת, וא"כ הדבר ברור שהגם שזהו מינוי שמתמשך – יתום קטן שהגדיל- מ"מ נשתנה כוחו של האפוטרופוס שהרי לא שייך דינא דזכין לאדם שלא בפניו בעבור גדול, וא"כ כוח הדאורייתא שהיה לו עד כה – פקע והלך, ומכאן ואילך כוחו מדרבנן – מכח מצוה לקיים דברי המת, ולפיכך פירשו בעל הכנסת הגדולה והגר"א בדברי רבינו ירוחם והרמ"א – שכעת דין האפוטרופוס תלוי בהלכות מצוה לקיים דברי המת כי משם כוחו, ואם כן רק כאשר נכסי הירושה הושלשו לידי האפוטרופוס מעיקרא רק אז יוכל האפוטרופוס להמשיך ולהתעסק בנכסים ואם לא – מסלקים אותו, ונמצא איפוא שסברת הכנסת הגדולה בהבנת רבינו ירוחם מוכרחת מאוד בסברא לאור דברי הרמב"ן הנ"ל, ודלא כהמבי"ט.

מסקנת הדין בנידון דידן, מאחר והעזבון לא הושלש מתחילתו לידי מנהל העיזבון מר י' פ', וחשבונות הבנקים והכספים והדירות לא הועברו לרשותו א"כ אין כאן לדינא דמצוה לקיים דברי המת, ויכול היורש לסלק את מנהל העיזבון מהירושה כפי שפסק הרמ"א.

(וגם אם נאמר שהדבר הוא ספיקא דדינא משום דעת המבי"ט והש"ך, הלוא היורש חשוב להיות מוחזק בנכסים בספיקא דדינא – עי' שו"ת ריב"ש קס"ז, שו"ת מהרי"ק צ"ד,שו"ת רמ"א כ"א ועוד).

עם זאת כפי שהצהיר לפנינו היורש ובא כוחו, ברצונו לקבוע הערת אזהרה בטאבו על הדירות כדי שלא תמכרנה על ידו עד הגיעו לגיל 25 כפי רצון אביו מורישו, וכן יעשה.

בקשת ב"כ האפוטרופוס הכללי בדבר בדיקה פסיכיאטרית ליורש נדחית, מכמה טעמים, האחת, נטל ההוכחה על אי כשירותו של אדם מוטלת על המערער על כשירותו, ואין ללמוד מתוך הצוואה שום ריעותא לענין אי כשירותו של היורש.

והדבר מעוגן גם בחוק האזרחי – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962, סעיף 2 – "כל אדם כשיר לפעולות משפטיות, זולתי אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט".

שנית, ביה"ד התרשם מרמתו ואופן דיבורו העניני, הקולח והנבון של היורש, וחלילה מלפגום בכבודו מלשולחו לבדיקה שכזו. ראוי לציין כאן שבסוף הדיון היורש הנ"ל מר פ' ו' העלה טיעונים הלכתיים ואף התפלפל עימנו בהם, וחיילו לאורייתא.

אסמכתא הלכתית לכך נמצאת בשו"ת מהר"י אדריבי (דברי ריבות) בסי' תי"א לאחר שכתב שם שהיורש כשהוא גדול יכול להוציא את המעות מיד האפוטרופוס, הוסיף וכתב שאם היורש אינו רוצה אלא להחליף את האפוטרופוס אין הדין עימו מפני שאפוטרופוס שנתמנה ע"י הקהל אין ראוי להעבירו אלא בטעם מספיק שיראה בעיני ביה"ד, וטעם הדבר משום כבודו של האפוטרופוס שבודאי יצא עליו לעז ויאמרו שמפני שמצא בו מעילה העבירו מתפקידו עי"ש, והגם שהכנסת הגדולה כתב לפקפק על דין זה – טעמו בזה משום שמאחר ובידו לסלקו א"כ זכותו להחליפו ואין לבטל את זכותו הקנינית של היורש בירושתו מחשש לעז שיצא על האפוטרופוס, וא"כ בנידון דידן בודאי שכו"ע יודו – גם המהר"י אדריבי וגם הכנה"ג – שאין לפגום בכבודו של היורש עצמו ולבודקו בבדיקה פסיכיאטרית בשליחות ביה"ד, ולפיכך בקשה זו נדחית. (הדבר מעוגן גם בחוק האזרחי – (חוק יסוד כבוד האדם וחירותו תשנ"ב סעיף ד) - "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם").

2ג) בחילוק שקיים בין שליש לאפוטרופוס

א) מדברי הר"ן בכתובות (סוף פרק ששי מדפי הרי"ף) מבואר חידוש, וכבר עמד בזה המהרי"ט צהלון בתשובה ל"ח – הר"ן מחלק בין כוחו של אפוטרופוס שהנכסים שמופקד עליהם חשובים להיות בחזקת היורשים ואין האפוטרופוס אלא כשליח שלהם – לבין כוחו של שליש - שכאשר המוריש השליש בידו את המעות לצורך פעולת דבר מסוים אזי המעות או הנכסים שהושלשו בידו נחשבים להיות בחזקתו ולא בחזקת היורשים שלא השליטם בידם כלל.

וכך היא הצעת הסוגיא שם –

"תנן התם הפעוטות מקחן מקח וממכרן מכר במטלטלין, אמר רפרם לא שנו אלא שאין שם אפוטרופוס אבל יש שם אפוטרופוס אין מקחן מקח, ממאי מדקתני אין מעשה קטנה כלום (פי' המבואר שם במשנה דהמשליש מעות לצורך בתו לקנות שדה או נדוניא לכשתנשא והיא אומרת שלא לקנות שאין שומעין לה), ודחתה הגמ' – "ודלמא היכא דאיכא שליש שאני" (פי' רש"י שנשתלש לכך ופירשו לו מה יעשה בהן אבל אפוטרופוס אינו אלא לעשות צרכי יתומים לכל הצריך והרי אם מכרו אלו הפעוטות אין זה שינוי מצות המת שאף האפוטרופוס ימכור לצורך מזונותיהם), ותירצה הגמ' - "אם כן ליתני, אבל בקטנה יעשה שליש מה שהושלש בידו, מאי אין מעשה קטנה כלום שמע מינה אפילו בעלמא", ע"כ הגמרא.

ופסק הרי"ף –

"שמע מינה אין מעשה קטנה כלום בין במקום שליש בין במקום אפוטרופוס",

וכתב הר"ן -

"בין במקום שליש בין במקום אפוטרופוס כלומר דלא אמרינן דדווקא שליש שנשתלש לכך ופירשו לו מה יעשה בהם אבל האפוטרופוס אינו אלא לעשות צרכי יתומים לכל הצריך להם והרי אם מכרו אלו הפעוטות אין זה שינוי דדמי קצת לשליש אמרינן הכי".

וכתב המהרי"ט צהלון –

"הרי מוכח מהכא דאפוטרופוס לא הוי שליש, דשליש רצונו לומר שנשלש לכך ופירשו לו מה יעשה אבל אפוטרופוס הוא סתם לכל צרכי היתומים וא"כ בנידון דידן דהוי אפוטרופוס לא דמי לשליש",

והוסיף שם המהרט"ץ שזהו גם יסוד הדין דבשליש לא אמרינן דירושה אין לה הפסק כמש"כ הרמב"ן בב"ב קל"ג, ויתבאר אי"ה לקמן.

וכן כתב גם בשיטה מקובצת שם שקטן שיש לו אפוטרופוס שהדין הוא שאין מקחו מקח אולם מתנתו מתנה בעונת הפעוטות, מ"מ כשיש לקטן שליש אזי גם במתנה אין מעשה הקטן כלום. הרי מבואר כדברי המהרי"ט צהלון – שקיים חילוק בין אפוטרופוס לשליש כנ"ל, דבאפוטרופוס הנכסים בחזקת הקטן ולכן מתנתו מתנה, משא"כ בשליש שהנכסים בחזקתו ואין מתנת הקטן מתנה גם לא בעונת הפעוטות.

ואולם יש לצמצם ולסייג את הדברים שאין הדברים אמורים אלא ביחס ליתומים קטנים – שם חלוק דין השליש מהאפוטרופוס, לעומת זאת ביורשים גדולים אין הפרש ביניהם והנכסים לעולם בחזקת היורשים ואפילו אם השליש המוריש את הנכסים ביד שליש – כמבואר במשנה, ונפסק להלכה כרבי יוסי כמבואר ברמב"ם בפרק כ' מאישות הי"ד שאם אמרה הבת תנו אותם לבעלי – אם היתה גדולה ונישאת הרשות בידה אבל בקטנה אפי' נישאת אין שומעין לה אלא יעשה שליש כמו שציוה האב, והדבר מוכח גם מהגמ' אשר השוותה את דין המשנה במשליש מעות לבתו לדינא דהאומר תנו שקל לבני בשבת – שהוא מדין מצוה לקיים דברי המת, והוא יסוד דין האפוטרופוס.

לעומת זאת, דין השליש לפי המבואר בר"ן הוא דינא דהקנאה ונכסים בחזקתו – ומוכח כנ"ל, דחלוק דין העמדת שליש לבנו קטן לבין העמדת שליש לבנו גדול.

וביותר מזה, מדקדוק לשון הר"ן נראה שאם הבעל השליש נכסיו כשהיה בנו קטן, ואח"כ הגדיל בנו גם אז אמרינן דהנכסים עדיין בחזקת השליש, וזה ממש"כ הר"ן שם –

"ומיהו משמע דדווקא בקטנים,אבל בגדול שיש לו אפוטרופוס כגון שמינהו אביו עד שיהא בן עשרים מקחו וממכרו מכר, ואם קדם הלוקח להוציא הנכסים מיד האפוטרופוס זכה וכו'", עכ"ל.

והדבר צ"ב, הלא אם מדובר כאן כשהאב מינה אותו כאשר היה בנו גדול א"כ מדוע נקט הר"ן - בלשונו דווקא באפוטרופוס, והלא גם בשליש הדין כך ! - ומוכח מזה שדברי הר"ן אמורים כאשר האב מינה את האפוטרופוס כשהיה בנו קטן, ולכן כתב הר"ן שאע"פ שהאב מינה את האפוטרופוס עד שיהא בנו בן עשרים מ"מ אם עבר הבן – ומכר מקחו מקח, לעומת זאת בשליש הדין שונה ולא יהא מקחו מקח גם לאחר שהגדיל הקטן מפני שהשליש כבר זכה בנכסים מכוח הקנאת המשליש.

ועדיין הדברים צ"ב, מאחר ובשליש אמרינן שכוונת האב להקנות לשליש כדי לעשות כך וכך כפי שציווה, ומשום כך הנכסים חשובים להיות בחזקת השליש - בשונה מאפוטרופוס שהנכסים הם בחזקת היורשים, - אם כך יש להבין מדוע נחלק דינו של השליש עצמו – שהדין הזה אמור דווקא במשליש בעבור בנו הקטן ולא במשליש בעבור בנו הגדול?

ביאור הדבר, בבנו הגדול שהוא בר קנין אמרינן שאין דעת המוריש להפקיע את הנכסים מחזקתו גם כשהשליש את המעות לצורך מסוים – כמו בדין המשנה – כדי לקנות לבתו שדה לנדוניתה –וזאת משום שהאב יודע שאם הבת לא תחפוץ בשדה הרי בידה למוכרה מיד, וא"כ אפוכי מטרתא למה לי, ולפיכך אמרינן דמעיקרא לא היה בדעת האב להקנות לשליש את המעות לצורך קניית שדה עבור בתו, ואין כאן הקנאה אלא צוואה בעלמא – מצוה לקיים דברי המת. (סברא נוספת תתכן בזה לא רק משום אפשרות הביטול, אלא כאומדנא – שבנו שהוא בר דעת וקנין אין בדעת האב להפקיע את הירושה מחזקתו).

שונה הדבר בבנו הקטן שאיננו בר קנין ומאחר ואין בכוחו למכור את הנכסים לפיכך אמרינן שהעמדת שליש והשלשת המעות בידו לצורך קניית השדה הרי היא הקנאה גמורה, והמעות בחזקת השליש לצורך קניית השדה, ולא בחזקת היורש הקטן – מאחר ולא עשה זאת בדרך של העמדת אפוטרופוס, מהטעם הזה גופא – שהאפוטרופוס פועל בנכסי היתומים כפי ראות עיניו לצורך היתומים, משא"כ בשליש שם המוריש בעצמו הוא זה אשר פועל בעזבונו באמצעות הקנאת נכסיו לשליש בכדי שיעשה כך וכך כפי שציוהו.

ב) ולפי זה יש מקום לישב את דברי הרמב"ן (והם בתשובות הרשב"א המיוחסות תשובה קי"ח) וזה לשונו –

"עוד שאלת אם יכולין היתומים לשעבד נכסים שהניח להם אביהם כל זמן שהם תחת אפוטרופוס, ומלשון הצוואה תוכל ללמוד דבר זה שיהיה הממון ביד האפוטרופוס עד שיהא בן כ"ה שנה ובתוך הזמן שלא יוכל לעשות דבר היורש, וא"כ אם שעבד עצמו תוך הכ"ה שנה אינו כלום אא"כ עשה ברשות האפוטרופוס אבל שלא ברצון האפוטרופוס אין כוחו בידו והשעבוד ההוא כחרס הנשבר אפי' אחר שיעברו הכ"ה שנים,מאחר שנעשו תחת יד האפוטרופוס, עכ"ל.

והביאו בב"י סי' ר"צ מחודש י"ג, ובסמ"ע ס"ק נ"ח.

והדברים תמוהים מאד, וכבר התקשה בדבר בספר "נתיבות המשפט" (בסי' ר"צ ס"ק י"ג), הלא גם באפוטרופוס שהושלשו בידו הנכסים הלכה פסוקה בידו היא שאם עברו היורשים ומכרו – מקחן מקח, שהרי נכסים בחזקתם, וכפי שפסק הרמ"א בסימן רל"ה סעיף ב' (ומקורו מדברי הר"ן הנ"ל בכתובות), ועוד תמוה שהרי מה שאמר המצווה אל תתנו לו ירושה עד שיגיע לגיל כ"ה שנה אין בכך ולא כלום דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה שלא אמר כלום – וגם באומר אל תתנו לבני אלא שקל לשבת אמרינן בגמ' בכתובות הנ"ל שהוא מדין מצוה לקיים דברי המת, והניח את הדברים בצ"ע.

אולם לאור המבואר לעיל בדברי הר"ן, נראה שהדברים מיושבים על נכון - וכדרכו של המהרי"ט צהלון – כאשר האב השליש את נכסיו ביד שליש בעבור בנו הקטן לצורך מסוים אזי הנכסים חשובים להיות בחזקת השליש, ועל זו הדרך מבואר בתשובת הרמב"ן דמיירי שהמוריש השליש את נכסיו ביד השליש ובאותה שעה בנו היה קטן – כמבואר בלשונו של הרמב"ן - שה"יתומים" שעבדו את הנכסים, וסתם "יתומים" הם קטנים בשונה מ"יורשים" שהם גדולים (עי' רמב"ם סוף פי"ז מהלכות מלוה). וזהו ביאור דברי הרמב"ן, שאין במעשיהם ולא כלום ואפילו לכשיגדלו, וזאת משום שהשליש חשוב להיות כמוחזק ובעלים בנכסים עד שיגיעו היתומים לגיל כ"ה שנים, וסובר הרמב"ן שדברי המוריש בצוואתו ש"בנו לא יוכל לעשות שום דבר עד גיל כ"ה שנים" – הרי זה כפי שכתב הר"ן בדין המשליש נכסיו בבנו הקטן לצורך דבר מסוים – שהמוריש מגלה שההשלשה הזו ביסודה היא הקנאת נכסים לשליש ולא כמינוי אפוטרופוס בעלמא. ונמצא איפוא שהקנאת הנכסים לשליש היא הקנאה שיש בה שיור – קנה ע"מ להקנות לאחר כ"ה שנים, וזהו גופא יסוד כוחו של המשליש בשונה מאפוטרופוס.

ג) ונראה שהדבר מבואר גם בחידושי הרמב"ן בפרק יש נוחלין (ב"ב דף קל"ג) בסוגיא ד"ירושה אין לה הפסק" – בדין שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני שאין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם היה הראשון ראוי ליורשו כגון שהיה בנו, אין לשני כלום משום דירושה אין לה הפסק. ותמה הר"י מיגש מסוגיא בכתובות דף ס"ט הנ"ל – דהאומר תנו שקל לבני בשבת ואחריו לפלוני שאין נותנים לו אלא שקל בשבת ואמאי לא אמרינן דירושה אין לה הפסק על כל שאר הנכסים ואין לאחריך ולא כלום, עי"ש מה שתירץ.

ותירץ הרמב"ן – "דשאני התם דמיירי שהשלישו ביד שליש ובכהאי גוונא לא אמרינן דירושה אין לה הפסק", וכ"כ הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות זכיה הלכה ו', ועי' בב"י סימן רמ"ח.

ומבואר בדברי הרמב"ן שהשלשת הנכסים לידי השליש דינם כהקנאה גמורה והרי הם בחזקתו ולא בחזקת היורש, ומשום כך לא קיים בהם הדין של ירושה אין לה הפסק ולפיכך זכה האחריך. והן הן הדברים, ודברי הרמב"ן בזה הם ממש כשיטת הר"ן הנ"ל, וזהו ביאורם של דברים – שכיב מרע שדבריו ככתובין ומסורין דמי איננו צריך להשלשת המעות בשביל להקנותם לבנו ולפיכך אנן סהדי שכל כוונתו ודעתו של האב בהשלשת המעות לידי השליש היא להקנאה ולהוציא את בנו מכלל דין ירושה ולהעביר לו את הנכסים בתורת מתנה. ונמצא שקיימת כאן הקנאה ישירה לשליש – שהיא הקנאה ע"מ להקנות לבנו, והדבר דומה לקנין סודר שע"י העדים שהוא קני ע"מ להקנות (נדרים דף מ"ח).

ד) ויתישבו לפי"ז דברי הב"י בחו"מ סימן רמ"ח שכתב לדייק מלשון הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות זכיה הלכה ו' – שאפילו כשהשליש את נכסיו ביד שליש וגם ציווה ואמר בלשון ירושה כגון שאמר בני יירש ואחריו פלוני – גם בזה זוכה אותו הפלוני ולא אמרינן כאן שירושה אין לה הפסק.

ותמהו עליו האחרונים – בשו"ת מהרש"ך (ח"ג י"ג), מהרי"ט (חו"מ תשובה ו', ותשובה ע"ד) – שהרי נכסי המת כל היכא דאיתא ברשות יתומים הם והגם שמונחים כעת ביד שליש מ"מ הנכסים הם של היורשים, וא"כ מאחר והאבא ציווה בלשון ירושה א"כ מדוע לא אמרינן בזה דירושה אין לה הפסק? - ומכוח קושיא זו חלקו על הב"י וכתבו לפרש את דברי הרמב"ם והרמב"ן ד"שליש שאני" שהכוונה כשאמר בלשון מתנה או בלשון של "נכסי לבני" – ורק בכה"ג אמרינן שבשליש אין לשון מתנה נחשבת כלשון ירושה כפי שאומרים בסתם שכ"מ, אולם היכא שהוא אומר לשון ירושה מפורשת הרי שבודאי אמרינן בזה דירושה אין לה הפסק, ודחו את דברי הב"י בשתי ידיים, והניחוהו בצ"ע.

אולם לאור המבואר לעיל, הדברים מבוארים בפשטות, וכדברי הר"ן ותשובת הרמב"ן – דכשם שהשלשה בבנו הקטן נחשבת להקנאה ולא לאפוטרופסות, הכי נמי השלשה של שכיב מרע נחשבת להקנאה גמורה והנכסים הם בחזקת השליש לצורך הקנאתם לבנו, ואשר על כן הגם שאמר המוריש לשליש "בני יירש" – דהיינו לשון ירושה, בודאי שכוונתו למתנה באמצעות השליש והרי זה כמי שאומר 'לא משום ירושה אלא מלשון מתנה' שבכה"ג לא אמרינן דירושה

אין לה הפסק כמבואר בדברי הרמב"ם שם.

אמנם מתוך דקדוק ושינוי לשונות הרמב"ן והריטב"א (ב"ב דף קכ"ט) נראה שמחלוקת הב"י והמהרש"ך תלויה בכך.

וזהו לשון הרמב"ן בחידושיו שם –

"דשאני הכא דשוינהו לנכסי ביד שליש דהא אמר תנו ולא ירושה ויעשה שליש מה שהושלש בידו".

לעומתו הריטב"א כתב בנוסח אחר –

"דשאני הכא שנתן הממון ביד שליש שזכה בו מחיים לאותם האחרים, ונכון הוא".

מלשון הריטב"א מפורש הדבר שקיימת כאן חלות הקנאה לשליש, משא"כ מלשון הרמב"ן משמע שענין ההשלשה איננו אלא כפירוש לשונו של המוריש שלשון "תנו" שאמר המוריש הוא במתנה ולא בירושה, דאע"פ דלשון מתנה ביורש הוי לשון ירושה כמ"ש הגאונים והרי"מ והרמב"ם. מ"מ ענינו של ההשלשה הוא כמי שאמר במפורש "לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה" כמש"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכות זכיה שבאופן הזה לא אמרינן דירושה אין לה הפסק.

אשר על כן דברי הב"י מכוונים לאור דברי הריטב"א, ודברי המהרש"ך והמהרי"ט מכוונים לאור דברי הרמב"ן.

ה) ואולם נראה בבירור שדעה זו של הר"ן והרמב"ן בחילוק שבין שליש לאפוטרופוס בנכסי קטן – שנויה במחלוקת, מאחר ושיטת ר"ת והרא"ש (בספ"ק דגיטיו) היא דדינא דמצוה לקיים דברי המת שייך רק כאשר הנכסים הושלשו מעיקרא ביד שליש ובלא השלשה אין בכלל מצוה לקיים דברי המת, וכן פסק המחבר בש"ע סימן ר"נ ורנ"ב, ור"ת והרא"ש לא חילקו בזה בין בנו קטן לגדול - ולדעתם כל ענין ההשלשה אינו אלא בשביל לגלות ולברר את דעתו ורצונו של המצווה, ורק בציווי מבורר שכזה שקיימת בו השלשה – תקנו חז"ל שמצוה לקיים את דברי המת, וא"כ אין מעשה ההשלשה אלא כגילוי מילתא בעלמא על חוזק רצונו וציוויו של המצווה.

ונראה שהרמב"ן והר"ן בזה כשיטתם בסוף פ"ק דגיטין שנחלקו על שיטת ר"ת, ולדעתם מצוה לקיים דברי המת קיימת גם ללא השלשה – כאשר הוא מצוה ישירות ליורשים, וז"ל הרמב"ן- "אבל העיקר שנראה לי בדברים הללו ששכ"מ שמינה שליש או ציווה ליורשיו עשו כך וכך מנכסי ומת מצוה לקיים דבריו בין במוסר בין במצווה, וזהו שאמרו (גיטין י"ד) בהולך מנה לפלוני שמצוה לקיים דברי המת מפני שהוא אומר תן מנה זה לפלוני או מנה סתם וזהו משליש מעותיו לבתו וזהו דינא דהאומר תנו שקל לבני בשבת (כתובות ס"ט) שהוא מצוה לנו לעשות וכו' אבל האומר הריני נותן מנה לפלוני במתנה אין אומרים מצוה לקיים דברי המת שהרי הוא לא ציוה לנו ליתן אלא הוא נתן במתנה – אם קנה מן הדין ,קנה, ואם לא קנה – אין מצוה לקיים מה שאמר ובזה אמרו מתנת שכ"מ במקצת בעיא קנין", עכ"ל.

ונמצא איפוא שהרמב"ן והר"ן שסוברים שא"צ כלל להשלשה לצורך דינא דמצוה לקיים דברי המת, חידשו בזה לשיטתם שההשלשה של הנכסים חשובה להיות כהקנאה – כשהיורש הוא קטן, וכמ"ש הר"ן בספ"ו בכתובות והרמב"ן בפרק יש נוחלין ובתשובות המיוחסות קי"ח, וכן דעת המהרי"ט צהלון.

לעומתם, שיטת ר"ת והרא"ש והתוס' שנצרכת השלשה לצורך עצם קיומה של המצוה לקיים דברי המת, והחילוק שבין שליש לאפוטרופוס לא יתכן לשיטתם, וכפי שנקטו האחרונים – המהרש"ך והמהרי"ט במחלוקתם על הב"י, ולדעתם גם בשליש אמרינן דנכסים בחזקת היורשים.

ו) מלשון הריטב"א שכתב "שזכה לו מחיים" מבואר שהציווי היה בשעת ההשלשה, וההשלשה היתה על דעת כך, וכן נראה מלשון הרמב"ם בפי"ב מהלכות זכיה ה"ו –

"לפיכך אם נתן המעות על יד שליש או שאמר תנו לבני שקל בכל שבת ולא משום ירושה אני נותנם לה" וכו'. –

הרי שההשלשה היתה בזמן הציווי. ויש לתמוה שהרמב"ם סותר בזה לדבריו שכתב בפרק כ' מהלכות אישות הלכה י"ד –

"מי שציוה לתת לבתו כך וכך מעות לפרנסתה ליקח בהן קרקע וכו' והרי המעות ביד השליש וכו' ואם עדיין קטנה היא אין שומעין לה אלא יעשה שליש כמו שציוה האב".

מבואר שהכסף היה מושלש כבר ביד השליש ואח"כ ציווה האב ולא הושלש בשעת הציווי, והדבר תמוה שהרי הגמ' בכתובות דף ס"ט דימתה את הדין השנוי שם במשנה בענין המשליש מעות לבתו לדין השנוי בברייתא באומר תנו שקל לבני בשבת. וא"כ קשה מדוע הרמב"ם שינה בלשונו ובהלכות זכיה הצריך השלשה בשעת ציווי, משא"כ בהלכות אישות, וצ"ע.

ובאמת מדברי רש"י שם במשנה שכתב – "המשליש מעות לבתו, מסר מעות ביד שליש לצודך בתו", - מפורש שהיתה השלשה בשעת הציווי, שלא כדברי הרמב"ם דמיירי אפילו כשהיו כבר מושלשים בידו.

וכן יש לתמוה בזה בסתירת הסוגיות, שבסוגיא בכתובות מבואר שהברייתא בדין האומר תנו שקל לבני בשבת הוא מדינא דמצוה לקיים דברי המת, ואילו בסוגיא בב"ב (דף קכ"ט) הובאה הברייתא כדין מתנת שכיב מרע דדבריו ככתובין ומסורין ! - ובפשטות נראה שבבריא הדין הזהקיים מדין מצוה לקיים דברי המת, ובשכיב מרע הוא מדין מתנת שכיב מרע.

ובנקודה הזו נחלקו הרמב"ם והריטב"א עם התוס' ור"ת, התוס' ור"ת חידשו שדין מצוה לקיים דברי המת מיירי רק כאשר הכסף הושלש לשם כך בשעת הציווי, וזו גם שיטת רש"י שם דמיירי שם במשנה כשהושלש לשם כך. אולם הרמב"ם והריטב"א סוברים שבדבר הזה יש חילוק ביניהם – דין מצוה לקיים דברי המת שייך גם כאשר הכסף היה מושלש מעיקרא וכפי שמורים דברי הרמב"ם בהלכות אישות, לעומת זאת בענין מתנת שכיב מרע בכדי להפקיע את דינא דירושה אין לה סוף – בזה הצריך הרמב"ם שתהיה השלשה בשעת הציווי, וטעם החילוק ברור, דין מצוה לקיים דברי המת הוא קיום רצונו של המצווה ואין בזה נפ"מ אם היה מושלש מעיקרא או שהושלש ע"ד כן, דסו"ס זהו כעת רצונו הברור של המצווה.

שונה הדבר במתנת שכיב מרע ליורשו ע"י השלשת המעות לשליש – שהוא דין הקנאה וזיכוי הממון לשליש, ולכן מעשה ההקנאה הזה נעשה בשעת הציווי, דהיינו בשעת ההשלשה בדווקא, ודברי הרמב"ם מיושבים, ובאמת שלא נזכר בשום מקום ברמב"ם שבדין מצוה לקיים דברי המת נצרכת השלשה לשם כך, ודלא כשיטת ר"ת והתוס'.

המחבר בש"ע (אבן העזר סימן נ"ד) הביא את לשון הרמב"ם בפ"כ מאישות, וכתב שם הרמ"א -

"ויש אומרים דבעינן שהושלש מתחילה לכך, עי' חו"מ סי' רנ"ב".

וכוונת הרמ"א בפשטות שנצרכת השלשה לשם כך כמבואר בחו"מ סי' רנ"ב, וכ"כ שם הח"מ והב"ש והגר"א, וכשיטת ר"ת. אולם לאור המבואר לעיל נראה שלדעת הרמב"ם בדין מצוה לקיים דברי המת מהני גם כשהיה מושלש מעיקרא וכשיטת הרמב"ן.

(-)        אריאל ינאי, דיין

בהתאם לנימוקים דלעיל, פוסק בית הדין:

1.      ביה"ד מבטל את מינויו של מנהל העיזבון כפי שנתמנה בצוואה.

2.      היורש הינו כשיר ואין צורך לשולחו לשום בדיקה רפואית זו או אחרת.

3.      ביה"ד נותן תוקף של פס"ד לצוואה אולם יש לרשום הערת אזהרה על הדירות המפורטות בצוואה שהיורש לא יוכל למוכרם עד הגיעו לגיל עשרים וחמש שנה.

4.      כספי השכירות של הדירות יופקדו בחשבונו של היורש.

5.      תרשם הגבלה בחשבונות הבנקים שהיורש לא יוכל למשוך יותר מ 5,000 ש"ח לחודש מכל החשבונות כולם יחד.

6.      במקום שיש צורך בכספים נוספים כגון באם היורש ירצה להינשא, יגיש בקשה לביה"ד על מנת שיתן צו אשר ישחרר לו כספים אחרים.

ניתן היום כ"ג באדר השני התשס"ח (‏30 מרץ, 2008).

(-)        מיכאל עמוס                             (-)        שניאור פרדס                (-)        אריאל ינאי

אב"ד                                                               דיין                                           דיין

תגיות

לטובת גדול - לא ממנים כשאינו שוטה לטובת גדול - הטעם שלא ממנים לטובת גדול - כשהאב מינה לטובת גדול - כשהאב מינה שמונה על ידי האב - כשהכסף לא הושלש לטובת גדול - מדין זכין פסול דין - כל אדם בחזקת כשיר משפטית