תפיסה של דמי שכירות

ראשי פרקים

1.   עביד איניש דינא לנפשיה -  כח בית דין או רשות שנתנה התורה

2.   קים לי שיכול לעשות דין לעצמו

3.   תפיסה ומתדיין אח"כ

4.   המשך תנאי החוזה הקודם, כשהמשיכו ללא חידוש החוזה

5.   שוכר בית ויצא תוך הזמן מהבית

6.   שוכר בית ומת

7.   מי נחשב לנתבע

שאלה

ראובן השכיר דירה לשמעון לתקופה מסוימת. במהלך התקופה עבר שמעון ארוע מוחי, ולכן אף שמועד השכירות תם, ושמעון לא יכל לשלם את דמי השכירות והתשלומים הנלווים (חשמל, ארנונה, מים), נמנע ראובן מלפנות את שמעון מהדירה. פניות חוזרות ונשנות של ראובן לילדי שמעון, חזרו כלעומת שבאו עם תשובות מתחמקות. שמעון נפטר וחובו בגין הנ"ל עמד על סכום של כ – 40,000 ₪ (הסכום המדויק פורט). שוב פנה ראובן ליורשי שמעון, והם ענו כי לדעתם האב שילם את כל הכסף מראש, ואין הם חייבים לראובן דבר. בתחילה עוד ניסה ראובן להציע לפנות לדין תורה, אך הבין שההליך עלול להיות בעיתי מול יורשים. הוא מצא בדירה חבילה של מזומנים, שלדעתו שמעון החביא אותה. הסכום הנמצא מכסה את כל החוב פחות או יותר (תלוי כמה מותר לו לגבות). ושאלתו:

               א.     האם יכול לגבות חובו מחבילת המזומנים שמצא, או שעליו להשיב ליורשים ולהתדיין עימם בדין תורה על החוב.

            ב.     כיון שחוזה השכירות תם חצי שנה לפני פטירת שמעון, כך ששמעון היה בדירה ללא חוזה תקף. המחיר שנקבע בחוזה הקודם, לטענת ראובן, עלה בכ- 10% לפחות במשך השנה, כך שאם היו עורכים חוזה חדש, ודאי היה מעלה את מחיר השכירות בעשירית, האם יכול לגבות מחיר גבוה, או עליו להשאר במחיר הקודם.

              ג.     בחוזה הקודם נכתב שעל שמעון לצבוע את הדירה ולנקותה אחרי הפינוי, האם יכול לגבות הוצאות צבע ונקיון.

              ד.     מה התאריך הקובע לענין תום השכירות. מיתת שמעון, פינוי החפצים מהדירה או השכרת הדירה בפועל שהיתה לפני תום חדשיים מפינוי חפצי שמעון (כיון שע"פ החוזה עזיבה מיידית ופתאומית, מחייבת תשלום עד חדשיים מיום העזיבה).

              ה.     במידה וראובן חייב להתדיין עם יורשי שמעון, מי נחשב לענין זה תובע ומי נתבע, לענין ביה"ד שידון בדבר.

 תשובה     

 1.      עביד איניש דינא לנפשיה-  כח בית דין או רשות שנתנה התורה

נחלקו בגמ' ב"ק כז,ב רב יהודה ורב נחמן אם עביד אינש דינא לנפשיה, במקום שאין הפסד אם יעשה דין לעצמו: דאתמר, רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה (ואפי' דין אמת לא יעשה הוא לעצמו אלא ילך אצל הדיין - רש"י), רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה. היכא דאיכא פסידא כ"ע לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה (אי אזיל לבי דינא, דאדאזיל לבי דינא ואתי קא דלי האי ולא ידע מאי דלי. או שמא יכלו המים מן הבור ואין לו פרעון לזה דקא מפסיד, כי האי גוונא עביד איניש דינא לנפשיה), כי פליגי היכא דליכא פסידא. רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דליכא פסידא ליזיל קמיה דיינא. רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דבדין עביד לא טרח. מתיב רב כהנא, בן בג בג אומר אל תיכנס לחצר חברך (בגניבה ובסתר) ליטול את שלך שלא ברשות שמא תראה עליו כגנב, אלא שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל (כלומר קח בחזקה,וקשיא לרב יהודה). אמר ליה עמך, בן בג בג יחידאה הוא ופליגי רבנן עליה. רבי ינאי אמר מאי שבור את שיניו – בדין. אי הכי ואמור לו, ואומרים לו מיבעי ליה. שלי אני נוטל, שלו הוא נוטל מיבעי ליה, קשיא. והביאה הגמ' ראיות לדין, ודחתה הראיות. ומהברייתא מנין לנרצע שכלו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת, וחבל ועשה בו חבורה שהוא פטור, ויליף מקרא (במדבר לה); לא תקחו כופר לשוב, ולרב נחמן מיירי בריתא בלית ליה פסידא, מוכח דעביד איניש דינא לנפשיה הוא מהתורה, מקרא ולא מסברא. והרי"ף (ב"ק יב,ב בעמוה"ר) פסק כרב נחמן דעביד איניש דינא לנפשיה אפי' במקום שאין פסידא, דהלכה כרב נחמן בדיני. וכך פסק הרמב"ם בהל' סנהדרין ב,יב, וז"ל:

"יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בידו כח, הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה אינו חייב לטרוח ולבוא לבית דין, אף על פי שלא היה שם הפסד בנכסיו אילו נתאחר ובא לבית דין, לפיכך אם קבל עליו בעל דינו והביאו לבית דין ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו, אין סותרין את דינו".

דפסק כרב נחמן בדיני, עיין כס"מ שם ובהגהות מיימוניות דכן פסקו הלכות גדולות ור"ח וכן רב אלפס, ועל דבר זה תפסו לרבינו אפרים מקולנא עד שהודה לו, וכן פסק ראבי"ה. ודברי רבינו אפרים, הובאו על הרי"ף הנ"ל, דנדון עביד איניש הוא בדיני איסור והיתר ולא בדיני ממונות, דאין השאלה אם מחזירים או לא אלא אם מותר ואסור, וע"כ פסק כרב יהודה דאסור לעשות דין לעצמו, דדייקא מתניתין כוותיה, עיי"ש. ומה שהוסיף הרמב"ם בסיפא שאם קבל עליו בעל דינו, כתב הלחם משנה דפשוט הוא. ועדיין צ"ע אם בית דין דנים או מבררים. האם הפרוש שיש למי שתפסו ממנו זכות לבוא ולהתדיין בבית דין על טענות התופס, ובית דין דנים, ואינו צריך להחזיר מה שתפס, ורק אם נמצא שאינו אמת, סותרים דינו. וצ"ע מה הדין בספק. או שאינם דנים אלא מבררים ע"פ טענות התופס והנתפס ואינם מקבלים עדות וכו', ואם נראה להם שלא דן דין אמת, סותרים דינו ודנים ע"פ דין. דלשון הרמב"ם, "קבל בעל דינו", ולא נכתב - תבע בעל דינו, הרי שאין כאן תביעה. וכן ממש"כ הרמב"ם "ודרשו ומצאו", ולא כתב ודנו ופסקו, משמע שאין מדובר כאן בהליך של דין אלא ברור, וזה דבר חדש שלא נמצא בהלכות סנהדרין. וגם מש"כ שאם מצאו שדן דין אמת לעצמו, אין סותרין דינו, דמהיכי תיתי יסתרו דינו כיון שדן כהלכה. וסותרין הדין הכוונה לכאורה שצריך לדון בבי"ד ולא סגי במה שדן לעצמו, וזו סתירת הדין. עוד מדויק, דהרמב"ם לא הזכיר שיכול להכותו כדי להציל את שלו, ולכאורה השמיט עיקר החידוש של עביד איניש דינא לנפשיה.

ועיין בש"ך ד,ב שפירש בדברי הרמב"ם, דמה שהבע"ד קובל עליו, היינו שטוען הבעל דין שהוא מוכן לעמוד בדין, שיחזיר לו את שלו, יעמדו בדין ומה שיפסקו בי"ד יקיים ואסלקנו בדברים אחרים, או נפק"מ לדברים אחרים, קמ"ל דאין סותרים דינו. והיינו שבי"ד כלל לא נכנסים לטענות לגופם של דברים אלא רק לטענה שהוא מוכן לעמוד כעת לדין תורה. ובזה פסק הרמב"ם שאין דנים שוב, דכיון שעשה כדין, אין לדון שוב. ומוכח לכאורה שזה כח ממש כדיין שנעשה הדין, שאם זה רק רשות, מדוע בית דין לא חוזרים ודנים, דבשלמא אם זה דין, אין בית דין דנים מה שדנו כבר, אבל אם זה רשות וכדלהלן, מדוע לא ידונו, אין זה דין בתר דין.

ולשון אין סותרין את דינו, הביאו גם הטור, והט"ז בשו"ע חו"מ סו"ס ד הקשה מהיכי תיתי שיסתרו את דינו, וכתב לישב דכוונת הטור שגם בדין שאם דיין עשה ועבר, דקיי"ל דאין מוציאים מידם, הוא הדין במי שעשה דין לעצמו. כדוגמת מש"כ בשו"ע חו"מ קח,יא, דאע"פ שלכתחילה דנין ליורשי המלוה שלא ליפרע מיורשי הלוה שמת בחיי המלוה, אם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו חובם, אין מוציאים מידם. וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו, אין מוציאין מידם. וזה כוונת הטור (וכן י"ל ברמב"ם) דאפילו הבעל דין עצמו שעשה כהלכה, דהיינו הלכה ואין מורין כן, דסד"א דוקא בדיין שיפה כחו הוא דלא מהדרינן עובדא, אבל לא בבעל דין גופיה, קמ"ל דאפילו הכי דין שלו שעשה בעצמו אין סותרין אותו, כמו דאם נעשה לפני דיין. ושכן ראה בספר התרומות (שער יד ח"ב ס"ז) דכתב שם כן להדיא בענין הנ"ל שהוא מטעם עביד דינא לנפשיה. ולכאורה לפי הסבר הט"ז נתנו לעושה דין לעצמו כח של דיין גם לענין קם דינא בדברים שאם עבר הדיין, שאין מוציאים מידם, וא"כ כוחו הוא כח של דיין ולא רשות גרידא, עיין מש"כ להלן.

ועיין עוד בב"ח חו"מ ר"ס ד שכתב על דברי הרמב"ם דאין סותרין הדין, דאתא לאורויי דלא תימא דדוקא כשהוא מפורסם דשלו הוא מציל, כמו ב"וקצותה את כפה" או שור שעלה על גבי חבירו להרגו, דנודע לכל שהשור הוא שלו או שהיתה דרך הרבים עוברת על שדהו דמצי למינקט פיזרא וליתיב, אבל אם אינו נודע לכל דשלו מציל, אינו יכול לעשות דין לעצמו; "להכי קאמר ואם בעל דינו מתרעם עליו בדבר שאינו נודע לכל דעשה כדין אלא דבית דין חקרו ודרשו ומצאו שעשה כהלכה, נמי אין סותרים את דינו". ולכאורה משמע שאם עמד בתנאי ההיתר שנתנה לו התורה להציל את שלו, בי"ד רק דנים בזה, אם עמד בתנאי ההיתר ותו לא מידי. וזה הבאור במש"כ הש"ך ד,ב הנ"ל, דהב"ח פירש בענין אחר. דפרוש הב"ח הוא במהות ההיתר, דהוא רק רשות ולא כח הדיין, ועיין עוד להלן. וכן נראה מדברי השבות יעקב (סוף ח"ב, כללי ודיני הקים לי ס"ק ב בבאורים) דאם הבע"ד קבל עליו, בי"ד דנים אם עשה כדין, והדבר נגמר ע"י בית הדין, כך שאת הדין עושה בית דין ולא הבע"ד, עיי"ש.

והרא"ש ב"ק ג,ג פסק כרב נחמן דעושה דין לעצמו במקום פסידא, אך הגביל את עשיית הדין למקום שיכול לברר בדין שהחפץ שלו, ודוקא בחפץ מבורר, וז"ל:

"ובדבר דלית ליה פסידא אלא הצלת טורח שלא יצטרך להוציא ממונו בדין, בהא פליגי. דרב יהודה סבר בשביל הצלת טורח אין לו רשות לחבל בו. ורב נחמן סבר כיון דדינא קא עביד ויכול לברר שבדין היה יכול להוציא ממנו, יש לו רשות להציל את שלו אפילו בהכאה אם אינו יכול להציל בענין אחר. אבל אם אין יכול לברר שבדין יכול להוציאו ממנו, לאו כל כמיניה לומר שלי הוא ולהציל ממוני עשיתי. ודוקא אם בא לגזול ממנו או שראה חפץ שלו בידו, הוא דאמרינן הכי. אבל למשכנו בשביל חוב שחייב לו, לית ליה רשותא. דתנן בפרק המקבל (קיג,א) המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד. ואמר שמואל התם דאפילו שליח ב"ד מנתח נתוחי בשוק דוקא, אבל לא יכנס לביתו. והמלוה עצמו אפילו בשוק לא. וכיון דאין לו רשות, אם חבל בו או אם הזיק ממונו חייב כמו על אחר. והלכתא כרב נחמן בדיני. ועוד דטובא פירכות פריך לרב יהודה ושנינהו בדוחק".

הרא"ש הוסיף דדוקא ביכול לברר שבדין יכול להוציא ממנו רק רוצה למנוע מעצמו את הטירחה, אבל אם אינו יכול לברר בדין, גם אינו יכול לעשות דין לעצמו. ובמקום הפסד דלא נחלקו רב נחמן ורב יהודה, לא התברר בדברי הרא"ש אם יכול לעשות דין לעצמו כשאינו יכול לברר בבית דין. ומש"כ הרא"ש: "ודוקא אם בא לגזול ממנו או שראה חפץ שלו בידו ...", לכאורה הוא תנאי נוסף, דגם ביכול להוציא ממונו בדין, אינו רשאי אלא למנוע שיגזלו ממנו או בראה חפץ מבורר שלו ביד אחר. כן נראה ממהלך דברי הרא"ש, אבל ביכול לברר ואינו חפץ מבורר ולא במניעת גזילה מידו, גם לרב נחמן לא עושה דין לעצמו במקום שאין הפסד. אלא שמהמשך דברי הרא"ש: "אבל למשכנו בשביל חוב שחייב לו, לית ליה רשותא", לכאורה משמע שיכול לתפוס בשביל חוב, וחוב אינו חפץ מבורר, דרק למשכון אינו יכול לתפוס, אבל לגבייה משמע דשרי. דהא דיכול למנוע שיקחו ממנו חפץ מבורר ולקחת את שלו, בא לכאורה לאפוקי מישכון. אבל בדברי הנימוק"י (ב"ק יב,ב בעמוה"ר) כתב שאינו יכול לעשות דין לעצמו בפרעון הלואה, וז"ל:

"היינו דוקא בממונא דשכיח בעיניה כי הכא גבי גרגותא, דקא בעי מאריה למשקליה ולאצולי מידא דהיאך דבעי למגזליה או לאזוקי ממוניה, ואין צריך לומר גבי הצלת נפשות, אבל היכא דליתיה לממונא בעיניה אלא אפרועי הוא דקבעי אפרועי מלוה מיניה, לית ליה רשותא למעבד דינא לנפשיה, דהא תנן (ב"מ קיג,א) המלוה את חברו לא ימשכננו אלא בב"ד. ודוקא נמי היכא דאית ליה ראיה למציל דממונא דידיה הוא. אי נמי דמודה ליה בעל דיניה בהכין, אבל היכא דליתיה ראיה ולא מודה ליה, אי עבד דינא לנפשיה ע"י הכאה וכיוצא בה, מיחייב לשלומי לניזק דמי חבלה. דעד כאן לא קאמר רב נחמן אלא היכא דעביד דינא דאי נמי לא הוה עביד איהו, לא עבדי ליה בי דינא בציר מהכי".

מבואר מהנימוק"י דדוקא למנוע גזילה, אבל פרעון הלואה או פרעון גזילה, לא מתיר רב נחמן לעשות דין לעצמו. ודוקא שיכול ע"פ דין בבית דין להציל ממונו. רק הזכיר שאם עבר ועשה דין לעצמו במקום שאינו יכול לברר, אם עשה ע"י הכאה, חייב לשלם לניזק נזקו. ולכאורה אם עשה שלא ע"י חבלה, יכולים להוציא ממנו. וכן מבואר מדברי מהר"מ מרוטנבורג, הובאו דבריו במרדכי ב"ק סי' ל, דדוקא בחפץ המבורר שהוא שלו ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו, אבל כשאין ידוע אם זה שלו אם לא, אין לו רשות לעשות דין לעצמו אפילו אם לפי דבריו יש לו הפסד (ובזה מוכח דאפי' במקום פסידא דלא נחלקו רב יהודה ורב נחמן, אין לו לעשות דין לעצמו אלא בחפץ מבורר, לדעת מהר"מ). דאם יעשה דין לעצמו גם בחפץ שאינו מבורר, לא שבקת חיי לכל בריה דכל אחד יאמר לחבירו ודאי דידי מגזל קגזלת לי ויכה אותו ויחטוף אותו ויאמר עבידנא דינא לנפשאי, והתורה אסרה אפי' למשכנו. ושכן מצא ביראים. והביא ראיה מהגמ' ברכות ה,ב ברב הונא שהחמיצו לו ארבע מאות חביות יין. ואמרו לו החכמים שזה מפני שלא נתן לאריס חלקו בזמורות; אמר להו מי קא שביק לי מידי מיניה, הא קא גניב ליה כוליה (וכי אינו חשוד בעיניכם שהוא גונב לי הרבה יותר מחלקו - רש"י). אמרו ליה, היינו דאמרי אינשי בתר גנבא גנוב וטעמא טעים (הגונב מן הגנב - אף הוא טועם טעם גנבה). אמר להו קבילנא עלי דיהיבנא ליה וכו'. ולכאורה מה הטענה כלפי רב הונא, הרי עביד דין לנפשיה. ותירץ  דהיינו דוקא אותו דבר עצמו שנלקח לו לאדם מותר לו ליקחנה בכל מקום שיכול להשיגו, דומיא דמילתיה דבן בג בג דאמר שלו הוא נוטל, אבל הכא לקח זמורות אחרים שלא גנב לו הארוס. ואם היה רב הונא לוקח הזמורות עצמם שלקח האריס, לא היתה טענה כלפיו, כיון שיש לו תביעה על הזמורות עצמן, עיין גם מהרי"ק שורש קסא סד"ה ולפי דבריך. ומכאן הביא ראיה רבינו מאיר דדוקא בידוע שודאי גנב, דהא הכא ידע רב הונא בודאי שגנב לו, דחלילה לו לרב הונא לעכב מספק, ובכל אופן היה אסור לו לעשות דין לעצמו. ודברי מהר"מ הובאו בתש' מהר"מ מרוטנברג (קרימונה כז, פראג תתקנ).

אולם מהרמב"ם הנ"ל שלא חילק בין חפץ מבורר להלואה, וכן לא הזכיר כתנאי שיכול לברר בבית דין, אלא רשאי מי שתפסו ממנו לילך ולקבול עליו בבי"ד והם יבררו, משמע שאין חילוק ובכל ענין יכול לעשות דין לעצמו. ועיין בדברי הר"מ מסרקסטה שהובאו בשטמ"ק ב"ק כח,א, וז"ל:

"עביד איניש דינא לנפשיה דלא למפרע מאי דתבעו מיניה, אי ידע איהו דלא מחייב מן דינא ולא ליזיל בהדיה לגבי דיינא, אף על גב דלא להוי ליה פסידא אי ליזיל בהדיה, וליזיל תובע לגבי דיינא ולישייליה. וכן נמי אי שקל תובע מאי דתבע ואמר לא מהדרנא ניהלך ולא מידי, דכדין שקלי, וזיל לדיינא ותשייליה אי לא מהימנת לי, דינא קא"ל ולא כייפינן ליה למיזל בהדיה ... וודאי אין אנו יכולין לפרש עביד איניש דינא לנפשיה אלא בתובע דקא גבי מיניה דנתבע בלא רשות בית דין, אבל בנתבע דלא בעי למפרע לא שייך למימר הכי אלא או ליפרע או ליזיל בהדיה לבי דינא דעבד לוה לאיש מלוה".

מדברי הר"מ מסרקסטא מבואר בתחילת דבריו דגם נתבע יכול לעשות דין לעצמו ולא לשלם ולא ללכת להתדיין בבי"ד, אך דחה את הדברים, דבנתבע חייב או לשלם או לבוא להתדיין עם התובע בבי"ד. ולענין תובע שלגביו נאמר הדין של עביד איניש דינא לנפשיה, לא חילק בין הלואה וחפץ מבורר, אלא שיכול לומר שלקח כדין, ואם אינו מאמין לי, שילך וישאל לדיינים, אך אינו מחויב לרדת לדון עימו, והיינו לכאורה כדעת הרמב"ם. וכאמור, גם הרי"ף פסק כרב נחמן ולא חילק. והמחבר בשו"ע חו"מ ד,א פסק לכאורה דלא כרמב"ם, וז"ל:

"יכול אדם לעשות דין לעצמו אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו: ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו, (רמ"א: אם לא יוכל להציל בענין אחר) (טור), אפילו הוא דבר שאין בו הפסד אם ימתין עד שיעמידנו בדין, והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין, מ"מ אין לו רשות למשכנו בחובו".

ומבואר דדוקא אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, עושה דין לעצמו, וכדעת מהר"מ והרא"ש. ונראה שהמחבר ס"ל דכן היא גם דעת הרמב"ם, ומה שלא חילק הרמב"ם, מפני שפסק כרב נחמן שיכול לעשות דין לעצמו, ולעצם הפרטים לא כתב לפרט. וכן נראה ממש"כ בבית יוסף עצמו בסי' ד ומסדר הדברים, שהביא דעת הרי"ף והרמב"ם לפסוק כרב נחמן, ואח"כ דעת מהר"מ, ולא נראה שיש מחלוקת ביניהם.

ומפורסמת חקירת האחרונים בדין זה אם מה שאדם עושה דין לעצמו, זה שיש לכל אדם כח של דיין להציל את שלו (ובתנאים המבוארים בראשונים), דלכל דיין יש את הכח לדון ואת הכח לבצע את פסק הדין, וכאשר פועל להציל את שלו, יש לו את כח הבית דין, דאין צריך לזה בית דין של שלשה והוא כבית דין לפסוק וכשליח בית דין לפעול. או שכל מה שצריך בית דין הוא במקום שאדם אסור לו להציל לעצמו, אבל כשמותר לו להציל חפציו שלא יגנבו ממנו, אין צריך בית דין, דבית דין הוא להציל עשוק מיד עושקו, אולם כשיכול להסתדר בלי בי"ד ולמנוע עושק ממנו, אין צריך בית דין, וסברא היא שכל אדם יכול למנוע שיעשקו ויגזלו ממנו, ונתנו לו רשות על כך, ואם עשה כן אינו גזלן או מזיק.

ולכאורה מהסוגיא והראשונים נראה שנתנו לו כח דיין. דאם לא כן, מהיכי תיתי יכול לחבול בחבירו. ובשלמא להציל את שלו, אך לחבול ולהפטר מנין. אלא שנתנו לו כח של דיין להציל את שלו, וכמו דיין שיכול לבצע פסה"ד גם בהכאה, הוא הדין במציל את שלו. דהרי קיי"ל בכתובות לב,א דאם הכהו עובר בלאו דארבעים יכנו לא יוסיף, עיי"ש ברש"י דאיכא מלקות בחובל, ועיי"ש ברש"י ד"ה ואי, דלבי"ד יש רשות להכותו. וכן מסוגיין ב"ק כח,א מקצותה את כפה, ממון וכו', בד"א בשיכולה להציל ע"י דבר אחר אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר, נעשה ידה כשליח ב"ד ופטורה. ומשמע שבעביד דינא לנפשיה נעשית כשליח בי"ד, ויש לה כח של בית דין. ועיין בחדושי הגר"ש רוזובסקי ב"ב י,ג דבפשטות י"ל שלבעל דין עצמו יש כח כפיה כמו לבי"ד ואף להכות, דלענין הכאה בעינן לכח בי"ד להציל עשוק מיד עושקו, וכשזה לנפשיה, יש לבע"ד כח כפיה כמו לבי"ד, ולכן מועילה תפיסתו בקנס כביכול בי"ד כפו,  עיי"ש דאין בי"ד יוצרים את חלות החיוב בקנס, אלא שבלא כפית בי"ד, אין צריך לשלם הקנס. והיינו שבע"ד שעושה דין לעצמו, יש לו כח כפיה כשל בי"ד.

אמנם אפשר לומר שגדר ההכאה שיכול להכות כשעושה דין לעצמו, אינו כהכאה של בית דין אלא לאפרושי מאיסורא, דכיון שבא לגזלו, הוא וכל ישראל מצווים להפריש הגזלן מאיסור. לפ"ז דוקא בשעה שעושה את האיסור ובא למנעו מאיסור גזילה. וכן מוכח מהסוגיא, דכל הדוגמאות שמביאה הגמ' בהכאה הם בשעה שבא להציל עצמו מהנזק ובשעת הנזק והגזילה. דאם היה לו כח של בית דין, א"כ גם בגביית החוב יכול ג"כ להכותו, ומזה שיכול להכותו בשעה שבא לגזלו דוקא או לעשות איסור, לשמוט השור, למנוע ממנו לדלות מים, בכי ינצו אנשים וכו', מוכח לכאורה דאינו כח של דיין אלא אפרושי מאיסורא, דאם היה זה מכח רשות שניתנה לבית דין, רשות זו ניתנה לאו דוקא בשעת האפרושי מאיסורא (או אפשר שכח הדיין ניתן לו רק בשעת האפרושי מאיסורא). ועיין בדברי המאירי בסוגיא (ב"ק כח,א ד"ה כל שאונס).

אמנם מדין היה רבו מסרהב בו לצאת צ"ע, דהרי שם מותר לו להכותו שיצא מפני שנאסר בשפחה, וכמש"כ הרמב"ם בהל' עבדים ג,ה: " נרצע שמסר לו רבו שפחה כנענית והגיע יובל והיה רבו מסרב בו לצאת ואינו רוצה לצאת וחבל בו – פטור, שהרי נאסר בשפחה". ולכאורה כל זמן שלא בא על השפחה, אין בו צד אפרושי מאיסורא ולמה יכול להכותו. ומוכח לכאורה שהוא דין של בית דין ולא מדין אפרושי מאיסורא. אמנם ברש"י בסוגיא מבואר להדיא דדין זה דרבו מסרהב בו לצאת, ובאוקימתא שמסר לו רבו שפחה כנענית, דעד השתא היתרא ומכאן ואילך איסורא, כתב: "ורשאי להלקותו ולהפרישו, דהאי דינא לאו לנפשיה הוא". הרי שגם ברבו מסרהב, ואף אינו כעת בשעת עבירה ממש, הוא מדין אפרושי מאיסורא. וכן הביא בנתיבות ג,א דכל אדם מצווה להפריש מאיסור ואפי' אינו בית דין, וראיה מדין מי שרבו מסרהב בו לצאת. ועיין במשובב נתיבות מש"כ בזה. אמנם אין מזה ראיה לדברינו, דדברי רש"י באוקימתא זו היא לרב יהודה דס"ל דלא עביד דינא לנפשיה, אבל לרב נחמן אה"נ, אינו מדין אפרושי מאיסורא. אך קשה על הרמב"ם בהל' עבדים ששפסק כאוקימתא זו, וכן הקשה במל"מ עבדים ג,ה.

והתומים ד,א הביא את קושיית המל"מ עבדים ג,ה בדברי הרמב"ם דמיירי במסרו לו רבו שפחה כנענית, דהרי אוקימתא זו היא למ"ד דלא עביד איניש דינא לנפשיה וכנ"ל. וכתב לישב, דבהלכות עבדים לא מיירי בעבד שהוא ברשותו ורבו רוצה להוציאו שיכול להכותו, דזה כבר פסק בהלכות סנהדרין דיכול לעשות דין לעצמו, רק בהלכות עבדים מיירי דאינו ברשותו ובביתו רק דקשור בשפחה ואינו רוצה לקבל על עצמו חירות להפרד משפחתו, וע"ז אמר הרמב"ם שיש רשות להכותו להפרישו מאיסור, אף שאינו נוגע לממון האדון, והביא שכן דעת היש"ש, עיי"ש.

אמנם אפשר דלרמב"ם נתנו לבע"ד רשות לעשות דין לעצמו ולא נתנו לו רשות להכות, ולכן הרמב"ם לא הזכיר ולא כתב דיכול לעשות דין לעצמו ע"י הכאה. ורק בהלכות עבדים שזה ענין של אפרושי מאיסורא, יכול להכותו, דס"ל דקיי"ל כרב נחמן בדיני לענין דיני ממונות, אבל הכאה שהיא כח בי"ד ולבע"ד עצמו הוא ענין של איסור והיתר, לא קיי"ל בזה כרב נחמן, שאינו דין אלא איסור.

ועיין בחדושי הגר"ש רוזובסקי ב"ב י,ג-ד דלענין אפרושי מאיסורא בעניני ממון, אין זה דין שיכול כ"א לכוף את חבירו לאפרושי מאיסורא בעניני ממון אלא רק בי"ד, דבאיסורי ממון אין בכלל דין שיכול כל יחיד ויחיד לאפרושי מאיסורא, ורק בי"ד יכולים לכוף מכח המסור להם להציל עשוק מיד עושקו. ונשאר בצ"ע, דבחבלה (בדין הגמ' וקצותה את כפה, שוכי ינצו אנשים) ודאי יש דין של אפרושי מאיסורא, שאינו ממון אלא להציל עצמו, וא"כ אין צריך לכח דיין בעביד איניש כדי לכופו ולהכותו, ומה דנה הגמ' מדין עביד איניש דינא לנפשיה. ומ"מ כתב דמזה שהגמ' כתבה שיכול להכותו רק מדין עביד איניש דינא לנפשיה, מוכח שאין דין הכאה וכפיה באיסורי ממון. דבאיסורי ממון כיון שיש לבע"ד זכות תביעה נגד העובר בבי"ד, אין לאחרים כח כפיה אלא לבית דין, משא"כ בשאר עבירות, עיי"ש. ובהמשך דבריו (שם אות ז) כתב בבאור דעת הרא"ש דכח הכפיה אף בממון הוא מדין אפרושי מאיסורא, וספק הגמ' הוא דאולי הבע"ד גרע בזה בהיתר להכות לאפרושי מאיסורא, דעדיין יש בזה גם "דין", ואיכא למימר דהבע"ד עצמו לא יכול לדון את חבירו, וס"ל לרב יהודה ורב נחמן דבמקום פסידא אין מגרע כוחו, ורב נחמן ס"ל דאפי' במקום שאין פסידא לא מגרע כוחו, עכ"ד. ואפשר בדרך זו, דההו"א של הגמ' היתה, דאף דלכ"ע שרי לעשות דין לאפרושי מאיסורא, שמא יש בזה ענין דין ולעצמו אינו יכול. ולרב נחמן שמתיר אף באין פסידא, דס"ל דאפרושי מאיסורא בממון אינו ענין של דין, ולכן לא גרע בעל דין מאחר.

ובעיקר הראיה מהא דהרשו לבע"ד להכות תוך עשיית דין לעצמו, דרשות להכות ניתנה רק לבי"ד כמבואר בכתובות לב,א וכנ"ל, אפשר דכל האיסור להכות הוא רק בדרך של ריב וקטטה, אבל כאשר אינו מכה דרך ריב וקטטה, לא עובר על איסור של לא יוסיף, דאיסור לא יוסיף נאמר על בי"ד שמכים על מעשה שעשה בעבר, ומוסיפים על המלקות שאמרה התורה, והכאה כזו ללא מטרה, היא כהכאה דרך ריב וקטטה, כן נראה לכאורה מדברי הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ה,א, וז"ל:

"אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו, ולא החובל בלבד אלא כל המכה אדם כשר מישראל בין קטן בין גדול בין איש בין אשה דרך נציון הרי זה עובר בלא תעשה, שנ' (דברים כה,ג) לא יוסיף להכותו, אם הזהירה תורה שלא להוסיף בהכאת החוטא, קל וחומר למכה את הצדיק".

מדויק בדברי הרמב"ם שאיסור ההכאה הנלמד מלא יוסיף הוא רק בדרך נציון, והיינו בדרך ריב וקטטה, אבל אם מכה למטרה מסוימת, בזה לא עובר על לא יוסיף. וע"כ י"ל דכיון שנתנה לו התורה רשות לעשות דין לעצמו, אם אינו יכול לעשות דין לעצמו אלא ע"י הכאה, אין אסור בדבר, גם אם אין לו כח בי"ד.

אמנם מדברי הרמב"ם שהביא דין זה בהלכות סנהדרין, יש ללמוד לכאורה דכח העושה הוא כח של דיין, דשם בפ"ב דסנהדרין פסק הרמב"ם בה"י את הדין שאע"פ שאין בית דין פחות משלשה, מותר לאחד לדון מן התורה, ומדברי סופרים עד שיהיו שלשה. ובהי"א פסק הרמב"ם דאחד שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מבית דין, הרי זה מותר לו לדון יחידי, אבל אינו חשוב בית דין. ובהי"ב פסק דיכול לעשות דין לעצמו וכו', ומשמע שהוא בכלל הדינים המתיחסים לדיין יחיד. מה שמהתורה יכול לדון יחיד, או מומחה לרבים או נוטל רשות, וכן דיין יחיד הוא זה שעושה דין לעצמו. כך נראה לכאורה מסדר דברי הרמב"ם.

ומדברי הנימוק"י בסוגיא (ב"ק יב,ב בעמוה"ר) נראה שלעשות דין לעצמו הוא מעין רשות שניתנה לאדם לעשות דין לעצמו. לא ברור אם זה רשות שהתורה נתנה או שבית דין נותנים לו רשות, ויותר נראה שאין כאן רשות מפורשת מבית דין אלא רשות כללית שנתנה התורה לעשות דין לעצמו, וז"ל הנימוק"י:

"אם אינו יכול להציל ע"י דבר אחר אלא ע"י ההכאה ולא בהכאה אחת, יכה אפי' מאה מכות ופטור. וממילא שמעינן דשליח ב"ד נמי הכי דיניה בהדי מאן דלא ציית דינא, דאי לא תימא הכי מארי ממונא היכי יהבי ליה רשותא למעבד הכי, מי אלים משליחא דבי דינא".

ולכאורה זהו גדר נפרד של נתינת רשות לעשות דין לעצמו. רשות שנתנה התורה לעשות דין לעצמו במקרים מסוימים. ומה שלמד ק"ו לשליח בית דין, דאם התורה נתנה רשות מוגבלת לאדם לעשות דין לעצמו, כל שכן ששליח בית דין שמקבל מבית דין רשות והוא הזרוע הפועלת של בית דין, שיוכל לפעול בדרך של הכאה, דהרשות והכח שנתנה התורה לאדם, פחותים מהכח שיש לזרוע של בית דין, דכח בית דין יותר מרשות מוגבלת זו.

ומעין זה נראים דברי הרב המגיד בהל' מלוה ולוה ג,ד, לענין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד במלוה שעבר על איסור התורה ומשכן את הלוה בזרוע, מאיזה טעם אינו לוקה, דדעת הרמב"ם דאינו לוקה מפני שניתק לעשה של השב תשיבם, ודעת הראב"ד דאינו לוקה מפני שחייב אחריות אונסין, הרי זה לאו שניתק לתשלומי ממון ואין לוקין עליו. ודעת הרמב"ם שאין זה לאו שניתק לתשלומי ממון, וז"ל המגיד:

"ודעת רבינו הוא שאין זה לאו שניתן לתשלומין, שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו, שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו, ואין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון, אבל הוא לאו שניתק לעשה ואם לא קיים העשה שבו לוקה".

לרב המגיד מחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בהגדרת איסור מישכון, האם זה דין של איסור והיתר או דין ממון. הרמב"ם ס"ל שזה דין בהלכות איסור והיתר, שכל אדם מותר לו לעשות דין לעצמו ואינו גזלן, ובמשכון, אף שמבחינת ההיתר לעשות דין לעצמו, ההיתר היה אמור לחול גם על מישכון, אלא שהתורה הוציאה את המישכון מהכלל. אין כאן שאלה של ממונות – גזילה, דודאי הלוה הממושכן חייב למלוה הממשכן, והוא לקחו בחובו. מה שעבר המלוה הוא על הגבלת הרשות של התורה בעשיית דין לעצמו. והראב"ד ס"ל שהוא דין בדיני ממונות, ועבר על איסור כגזילה. ומבואר במגיד שדין עביד אינש הוא רשות שנתנה התורה לעשות דין לעצמו, והרשות הוגבלה והוציאה מכללה את מישכון הלוה. וילפינן רשות זו מהפסוק לא תקחו כופר לשוב, לא תקחו כופר לשב, כמבואר בסוגיא ב"ק כח,א. דהו"א דאין לו רשות לעשות דין לעצמו מכח ציווי התורה ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, ודרשינן: לפניהם ולא לפני הדיוטות, שאינו יכול לעשות דין אלא בבי"ד (עיין קצוה"ח ג,א, נתיבות ג,א ובמשובב), קמ"ל התורה דלעצמו בתנאים מסוימים יכול לעשות בלא בי"ד, וזו רשות מיוחדת שנתנה התורה להוציא דין עצמו מואלה המשפטים אשר תשים לפניהם – ולא לפני הדיוטות.

לפי דברי הרב המגיד, דלשיטת הרמב"ם שאלת עביד איניש דינא לנפשיה היא שאלה של איסור והיתר, אפשר לבאר דברי הרמב"ם בהל' סנהדרין ב,יב במי שעשה דין לעצמו; "לפיכך אם קבל עליו בעל דינו והביאו לבית דין ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו, אין סותרין את דינו". והיינו דמה שעשה דין לעצמו יכול הנתבע לבוא לפני בי"ד ולטעון דמה שעשה התובע, לא עשה ע"פ הרשות שנתנה לו התורה. על התובע להוכיח שעשה ע"פ רשות שנתנה לו התורה לעשות דין לעצמו. לא נכנסים לגופם של דברים אלא רק לצורך השאלה האיסורית, האם חרג התובע מהרשות שנתנה לו התורה. אם יתברר שלא עמד בתנאי הרשות, ידונו בית דין לגופו של דין, יסתרו את הדין וידונו מחדש תוך כניסה לכל פרטי הדין, אבל אם עשה לפי תנאי הרשות שנתנה לו התורה, אין סותרים את הדין, היינו דאין דנים עתה מחדש על הדין ע"פ דיני ממונות.

ולהסבר שכתבנו ע"פ דברי הרב המגיד, י"ל במה שמותר לבע"ד להכות להציל את שלו, דהרי כח הכאה נמסר רק לבית דין, י"ל דנתנו לבע"ד רשות לעשות דין לעצמו, ועד כמה שאינו יכול לעשות דין לעצמו אלא ע"י הכאה, נתנו לו רשות גם לעשות ע"י הכאה, משא"כ בי"ד יש להם דין של שוטרים, להכות ולרדות במקל, וכמש"כ הרמב"ם בתחילת הל' סנהדרין: "שופטים אלו הדיינים הקבועין בבית דין ובעלי דינין באים לפניהם, שוטרים אלו בעלי מקל ורצועה והם עומדים לפני הדיינין המסבבין בשווקים וברחובות ועל החנויות לתקן השערים והמדות ולהכות כל מעוות, וכל מעשיהם ע"פ הדיינים, וכל שיראו בו עוות דבר מביאין אותו לבית דין ודנין אותו כפי רשעו". וכח זה לא ניתן לבע"ד. אלא לבע"ד ניתנה הרשות לעשות דין לעצמו, ומכח אותו רשות נתנו לו גם כח לעשות את הדין ע"י הכאה, אבל אינו דומה לכח בי"ד של שוטרים שהיא רשות כללית וכח בי"ד, אלא פועל יוצא מרשות לעשות דין. ודבר זה ראיתי בחדושי הגאון ר' אריה ליב (סי' עה) שלמד מכח חילוק זה דלבי"ד שמכים אין תורת מזיק, ובע"ד שעושה דין לעצמו ומכה, אין איסור מזיק, עיי"ש.

אלא דא"כ קמה וגם ניצבה קושית רבינו אפרים, דקיי"ל כרב נחמן בדיני וכאן אינו דיני ממונות אלא איסור והיתר. וי"ל דס"ל להנהו ראשונים דאף זו שאלה בחושן משפט ובדיני ממונות, אם התורה נתנה לו רשות או לא נתנה רשות, לקחת חפץ מהשני, וגם שאלה של השתמשות בחפץ של השני ולקיחה ממנו, שאף היא שאלה של מותר ואסור, כל עוד השאלה היא בדיני ממונות, קיי"ל כרב נחמן בדיני. ואף מש"כ דאין כאן שאלה של להחזיר הדין, כבר כתב הרמב"ם שאם עשה שלא כרשות, מהדרינן וסותרים דינו.

ומש"כ בסדר דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין פ"ב הל' י-יב, לא יובן למש"כ, דאם מדובר בנתינת רשות שאינו גזלן בכהאי גוונא, הו"ל לרמב"ם לכתוב דין זה בהל' גזילה ולא בהל' סנהדרין בסמוך ונראה להלכה שיכול מומחה לרבים לדון, ואל תהי דן יחידי, דמה ענין עביד איניש דינא לנפשיה להלכות סנהדרין. וזה מוכח לכאורה דדעת הרמב"ם דלא כמש"כ בהסבר דברי המגיד, אלא שיש לעושה הדין כח של דיין. ואף שי"ל בדברי הרמב"ם שיש מקרים שאין צריך בית דין, עדיין צ"ע לכתוב דבר זה בהלכות סנהדרין. אלא בהכרח דס"ל לרמב"ם דהעושה דין לעצמו יש לו כח של דיין.

ואיתא בגמ' מו"ק יז,א: תלמיד שנידה לכבודו, נדויו נידוי. דתניא, מנודה לרב, מנודה לתלמיד. מנודה לתלמיד, אינו מנודה לרב. לרב הוא דאינו מנודה, הא לכולי עלמא  מנודה. למאי, אי במילי דשמיא, אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה', אלא לאו לכבוד עצמו. אמר רב יוסף צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במילתא דפסיקא ליה. ולכאורה רב יוסף מדבר לענין נידוי, אבל הלשון עביד איניש במילתא דפסיקא ליה משמע דבכל ענין עושה דין לעצמו. וכן נראה מפרש"י שם דעביד דינא לנפשיה: "דאמר ליה את מחייבת לי הכי והכי", דפסיקא ליה: "שודאי הוא לו, ולא ספק". ומשמע שהוא לכל דין ולאו דוקא לענין נידוי. ולכאורה, עביד איניש דינא לנפשיה הוא בכל אדם ולאו דוקא בצורבא מרבנן. וכל אדם עושה דין לעצמו אף אם אינו תלמיד חכם, ואינו בבחינת "מילתא דפסיקא ליה". והרא"ש שם בה"י, כתב וז"ל:

"אמר רב יוסף צורבא מדרבנן עביד דינא לנפשיה במילתא דפסיקא ליה, שברור לו הדין, ידין ומוציא מבעל חובו בעל כרחו, ויכול לנדות על דינו. וקשה הדבר לפרש כך, אם הדין ברור לו, אינו ברור לאחרים ואיכא חילול השם בדבר. ועוד הא אף שהדבר ברור, אין אדם דן דינו של קרובו וכל שכן של עצמו. ור"ת פי' כגון הקורא לחברו עבד וכיוצא בו. משמע דלענין נידוי קאמר דוקא ולא לענין ממון. מיהו קשה לי מ"ש מילתא פסיקא בדבר גדול כזו, בכל ענין ביזוי שיבזה אדם ת"ח יכול לנדותו לכבוד עצמו. ויש לומר דמילתא פסיקא דאמרינן עביד איניש דינא לנפשיה, היינו שהוא מנודה לכל ישראל כאלו נידוהו ב"ד".

בעיקר קושית הרא"ש איך עושה דין לעצמו בדיני ממונות, הא איכא חלול ה' בדבר, דאף אם פסיק לת"ח, אינו ברור לאחרים, וגם מה שהקשה שדן דין לעצמו, שהוא טפי מקרוב ופסול לדון. צ"ל דס"ל דמיירי באופן שכל אדם לא יכול לעשות דין לעצמו, והת"ח כיון דפסיקא ליה, יכול לעשות דין לעצמו, אף שכל אדם לא יכול. וע"ז הקשה, והביא את תרוץ ר"ת דמיירי רב יוסף לענין נידוי ולא לענין דיני ממונות. דבכל ענין לא פסקו כרב יוסף לענין דיני ממונות, שיש לו עדיפות על כל אדם. דאם נפרש שיש לו עדיפות, היינו שאם ראינו ברמב"ם דרגות בבי"ד, דיש בי"ד של שלשה, ויש יחיד מומחה וכו', כמבואר בהל' סנהדרין ב,יא. ורב יוסף ס"ל דגם תלמיד חכם במילתא דפסיקא ליה, יכול לעשות דין כיחיד מומחה. ובזה לא קיי"ל כרב יוסף, ורק לענין נידוי קיי"ל כוותיה.

ומדברי הב"ח ביור"ד סי' שלד נראה שעשיית דין של תלמיד חכם, אינו בגדר עביד איניש דינא לנפשיה האמור בחו"מ בדיני ממונות, והם בגדרים אחרים. זהו דין בהלכות ת"ח, שחכמים נתנו לו רשות לעשות דין לעצמו, וז"ל הב"ח:

"דודאי מדין תורה אדם פסול לעצמו, אלא תקנת חכמים היא כיון דצורבא דרבנן לא נחשד על הגזל, והילכך כשברור לו שראובן חייב לו והוא כופר, מצי עביד דינא לנפשיה וליכא חילול השם, אבל לקרובו לא מצי דן, דמאן לימא ליה דקרובו אינו משקר בטענתו, ואפילו היה קרובו צורבא דרבנן, אין הדבר ברור לדיין אלא ספק".

הב"ח מתיחס לקושיות הרא"ש, ומדבריו עולה דכמו שיש נאמנות לתלמיד חכם, כמו להחזיר אבידה בטביעות עין, דאף שאין מחזירים אלא בסימנים, לת"ח מחזירים בטביעות עין, עיין ב"מ כד,א. ובדרך זו תקנו דין מיוחד בתלמיד חכם שיכול לעשות דין לעצמו. לפ"ז בזמן הזה שצ"ע אם יש דין של ת"ח, עיין סמ"ע רסב,מו, לא אמרינן בו עביד איניש דינא לנפשיה המיוחד לת"ח שתיקנו חכמים (וגם אם נסביר בדרך שונה, מ"מ כיון שדין זה הוא בת"ח ולא באחרים, וצ"ע אם יש דין ת"ח בזמן הזה, בכל ענין לא שייך דין זה, גם אם ההסבר שונה מדברינו).

ונחלקו הראשונים מה הדין אם גנב מחבירו, ותפס הנגנב מהגנב כדי תשלומי כפל, אם מוצאים מידו. אם מה שהתירו חכמים או תיקנו, היינו דוקא לענין קרן שאם תפס לא מפקינן מיניה, או גם לענין כפל, עיין רא"ש ב"ק א,כ, וז"ל:

"והר"מ הלוי ז"ל כתב הא דאמרינן אי תפס לא מפקינן מיניה, היינו דוקא כשיעור נזקיה או בציר מנזקיה, אבל טפי מנזקיה כגון תשלומי כפל וד' וה', אי תפס מפקינן מיניה. דלא אשכחן דאמור רבנן גבי נזקין דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא במאן דלא תפס טפי מנזקיה, כגון פלגא נזקא או כגון ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא לקמן בפרק החובל (פד,א). ועוד תקנתא דעבדו ליה לניזק הוא, וכי עבדו ליה לניזק תקנתא בקרנא דלא ליפסוד ממוניה, אבל לארווחיה מידי ממונא דאחריני לא תקינו ליה. ולא נראה לי דלאו תקנתא היא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה, אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כהאי גוונא עביד איניש [דינא] לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא".

דעת הרא"ש דאף בחייב תשלומי ארבעה וחמשה של טובח ומוכר גניבה, וכל תשלומי גניבה, אם תפס מהחייב לא מפקינן מיניה, כיון שהתורה חייבה, ובמקום שאין בית דין שיכופו, עביד איניש דינא לנפשיה. ולשיטת הרא"ש אין בי"ד יוצרים את חיוב הקנס, דהחיוב קיים אף ללא פסק בי"ד, אבל הוצאת החיוב מהכח אל הפועל אינו באפשרי אלא ע"י בית דין, ובלא בית דין אין להוציא את החיוב מהכח אל הפועל, ולכן כשתפס בעצמו, אין צריך לכח כפית בי"ד. ויש הרוצים להוכיח מדעת הרא"ש שעביד איניש דינא לנפשיה היינו שיש לו כח של בית דין, דרק לבית דין ולמי שיש כח של בי"ד, יש כח להוציא את חיוב הקנס מהכח אל הפועל. אך נראה עדיין דיש לומר שהוא גדר רשות וכמש"כ בדעת הרמב"ם לפי דברי המגיד בהל' מלוה ולוה, שהתורה נתנה רשות לאדם לעשות לעצמו דין בתנאים מסוים, ואם עושה כן אינו גזלן אף שלא בית דין פעלו. וכן בכל מקום שיש לו זכות ממונית ברורה מהתורה ואין בית דין להוציא זכות זו מהכח אל הפועל, שיכול לעשות דין לעצמו ולתפוס בגין זכות זו. וכן יש לו רשות להכות להציל את שלו, דאף שרשות זו נתונה רק לבית דין ומי שמכה עובר בלאו דלא יוסיף, נתנה התורה רשות להכות להציל את שלו, וזה בכלל הרשות שנתנה התורה. ומה שנחלקו הרמב"ם והרא"ש בחפץ שאינו מבורר, דהרמב"ם לא מחלק בין חפץ מבורר או לא והרא"ש מחלק, היינו שנחלקו במה נתנה לו התורה רשות, אבל בגדר הדין נראה שהוא נתינת רשות ולא כח של דיין.

ולכן בקנס אפשר דס"ל לרא"ש שהצריכות לבי"ד להוציא את החיוב קנס מהכח אל הפועל, היא במקום שצריך להוציא את החיוב לפועל, והיינו שאין החייב חייב לתת הקנס לזוכה אא"כ בי"ד הפעילו את כחם, אבל במקום שאין צריך להוציא אל הפועל כגון שהוא תפס, אין צריך לכח בי"ד מפני שאין מה להוציא לפועל, דצריכות הבי"ד לזה היא טכנית למקום שהיא נצרכת, ובמקום שתפס אינה נצרכת. אלא שראיתי לגר"ש רוזובסקי (חדושי ר' שמואל ב"ב י,ג) שלמד בדברי הרא"ש דאם אין לעושה דין לעצמו כח של בי"ד, אין בכוחו להוציא החיוב אל הפועל. וצ"ל דס"ל דצריכות בי"ד להוצאת הקנס היא מהותית ולא טכנית, ואם אין כח בי"ד, אין הפעלת חיוב קנס שחייבה התורה.

והגר"ש שקופ בשערי יושר ז,יט כתב דכיון דעביד איניש דינא לנפשיה, גם בקנסות שיש לתובע כח תפיסה משום עביד איניש דינא לנפשיה, צריך דוקא שיהיה ביכולתו לברר שתפיסתו היא כדין, וע"י זה יוכל לזכות במה שזיכתה לו התורה:

"ובירור זה שעושים בי"ד בזה"ז אינו ענין לדיני קנסות לחייב ולכוף את הנתבע, אלא כבירור של דיני גזילות הודאות והלואות, וכמש"כ הרא"ש ז"ל הבאנו דבריו, שבי"ד אומרים לו אין אנו דנים לחייבך קנס וכו', ולבירור כזה מסתבר לומר דמהני הודאת בעל דין כמאה עדים, דזה בירור של דיני ממונות ... אבל לברר על כח כפית הבע"ד אם עשה כדין או לא, שהוא בירור אם יש לו זכיה בחפץ הנתפס או שהוא בגזל תחת ידו, זהו ענין של דיני ממונות ולא כדיני קנסות ..."

מבואר מדברי הגרש"ש שגם בעביד איניש דינא לנפשיה בית דין מקיים דיון בדיני ממונות אם הדבר הנתפס נמצא כדין ביד התופס או לא. ומקיימים דין ממש, רק הדיון אינו בהליך של דיני קנסות אלא כמו כל דיני ממונות, אבל הליך הדין מתקיים. ולפ"ז אינו כהסבר שכתבנו לעיל בדעת הרמב"ם להסבר המגיד שהוא דיון בשאלת איסור והיתר, אם התופס עומד בתנאים שהתירה לו התורה לתפוס, אם תפס ברשות, אלא דיון לגופם של דברים ממש, רק אינו בסדרי דין של קנסות אלא בממונות, כהלואות, מקח וממכר וכל דיני ממונות שבחו"מ.

גם מדברי הנתיבות רנו,ב נראה שהוא כח של דיין. דברי הנתיבות נסובים על דברי הרמ"א בשו"ע חו"מ רנו,א במחלוקת הראשונים בגר שנתן מתנת שכיב מרע, דקיי"ל שאינו יכול לתת במתנת שכיב מרע, אם יש בזה מצוה לקיים דברי המת; "והואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא דיינינן דין המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם שנים מוחזקין חולקין". ודעת הסמ"ע דאפילו באינם מוחזקים מקבלי המתנה – חולקים. והנתיבות כתב דלדעת הש"ך דקאי החולקין על אי אמרינן מצוה לקיים דברי המת, אם אינם מוחזקים, אין כופין את היורשים לקיים המצוה:

"דהא אפילו אי הוי ודאי מצוה, הא מ"מ אם מכרו היתומים מהני משום דמ"מ החפץ שלהם רק שהם מחויבין לעשות מצוה, ולפ"ז כשיש ספק אי מחויבין לעשות המצוה, ודאי דאין הב"ד יכולין לכופן לעשות המצוה, ולא עדיף משמא ושמא בחוב גמור דפטור. בשלמא במוחזקין יכול המקבל לומר קים לי דכופין, דהא כל טענות קים לי מטעם עביד אדם דינא לנפשיה הוא היכא דהב"ד אינם יכולין לכופו בדין, וא"כ הכי נמי כשהוא מוחזק יאמר קים לי ואדין ליה דינא, וכשהוא דיין ממילא יכול לכופו על קיום המצוה, ומשום הכי שינה הרמ"א מלשון תה"ד".

מדברי הנתיבות מבואר דהמוחזק יכול לומר קים לי כמ"ד שכופין ליורשים לקיים דברי המת, דכל טענת קים לי היא שעושה אדם דין לעצמו במקום שבי"ד אינם יכולים לדון, "וכשהוא דיין ממילא יכול לכופו לקיים המצוה" (ועיין בנתיבות ג,א בסופו, ובמשובב מש"כ עליו). ולהדיא מבואר בנתיבות שיש למוחזק הטוען קים לי כח של דיין מדינא דעביד לנפשיה, שאם היינו מפרשים שעביד איניש דינא לנפשיה הינו נתינת רשות שנתנה התורה וכמש"כ לעיל, לא יתכן שהתורה נתנה לאדם רשות לעשות דין נגד ההלכה הפסוקה בטענת קים לי. אבל כשכוחו הוא כח של דיין, ודיין יכול לפסוק כמיעוט פוסקים, לכן יכול לעשות דין לעצמו ולטעון טענת קים לי. ולהדיא מבואר שעביד איניש דינא לנפשיה, שיש לו כח של דיין במקומות שהתירה התורה.

אמנם צ"ע איך מהני עביד איניש בטענת קים לי בתפיסה בהלואה וכד', שאינו תופס גוף חפץ המבורר שהוא שלו. דבשלמא בנידון מתנת שכיב מרע של גר, י"ל שתופס את מה שנתן לו הגר במתנה, וטוען על גוף החפץ שהוא שלו. אבל לא כל טענת קים לי היא בחפץ מבורר. ודוחק לומר דמה שהתירה התורה רק בחפץ מבורר היינו בתפיסה לכתחילה, וכאן שכבר תפס ומוחזק לא אסרה. דזה אינו, דהרי כאן אנו רוצים לתת לו כח של דיין. לא סתם תפוס, אלא כח של דיין מדין עביד איניש דינא לנפשיה, ואם התורה אסרה לתפוס והוא עבר ותפס, ובשעת התפיסה לא היה לו כח של דיין כיון שהתורה אסרה, מהיכי תיתי יהיה לו כח של דיין בהיותו תפוס ומוחזק.

העולה מהאמור לעיל דיש שני הסברים בכח האדם לעשות דין לעצמו, או שנתנה התורה לאדם כח של דיין לעשות דין לעצמו, דאף שתמיד צריך בי"ד של שלשה לדון ולהוציא לפועל פסק דין, נתנו לבעל דין בתנאים מסוימים כח של דיין להציל ממונו ולעשות דין לעצמו, וכחו ככח של בית דין וכשליח של בית דין. או שנתנה לו התורה רשות לעשות דין לעצמו, והוציאה דין לעצמו מכלל המשפטים אשר תשים לפניהם, ואין צריך בזה בית דין.

2.     קים לי שיכול לעשות דין לעצמו

לעיל הבאנו מחלוקת הראשונים אם דוקא בחפץ מבורר שהוא שלו שבא לגזלו, יכול לעשות דין לעצמו, או בכל ענין כמו בגביית חוב. דהרמב"ם לא חילק, וכן דעת הרי"ף שלא חילק בין חוב לגזילה וחפץ מבורר שהוא שלו, ודעת הרא"ש, נימוק"י ומהר"מ דדוקא כשבא לגזלו וחפץ המבורר שהוא שלו, וכן דעת המחבר והרמ"א שם. ומחלוקתם עד כמה נתנה התורה לעושה הדין כח להיות דיין או עד כמה נתנה לו רשות לעשות דין לעצמו. ולנדו"ד אם יכול לעשות דין לעצמו כיון שמדובר בתשלום שכירות, הדבר יהיה נתון במחלוקת הראשונים הנ"ל, ולכאורה יוכל המשכיר לטעון טענת קים לי כדעת הרי"ף הרמב"ם דיכול לעשות דין לעצמו גם בשכירות. ומה הדין לענין היותו תפוס ומוחזק, אם מותר לו להיות תפוס גם לרא"ש ודעימיה.

גם לעצם טענת קים לי כשיטת הרי"ף והרמב"ם שאין חילוק בין חפץ מבורר או לא, צ"ע, דהב"י הבין בדעת הרי"ף והרמב"ם שאף שלא חילקו בין חפץ מבורר לאינו מבורר, מ"מ לא פליגי על מהר"מ והרא"ש והנימוק"י והראשונים שחילקו וס"ל דלא עביד דינא לנפשיה אלא בחפץ מבורר ובשעה שבא לגזלו. דמתוך דברי הב"י בטור חו"מ סי' ד נראה דלא פליגי, ולא הביא דבריהם כמחלוקת. וכאן אם יטען קים לי כדעת הרי"ף והרמב"ם, תהיה זו טענת קים לי נגד דעת המחבר בשו"ע והרמ"א, ואף הנו"כ לא נמצא מי בהם שסתר הדברים וכתב דבכל ענין יכול לעשות דין לעצמו. ובכגון זה אינו יכול לטעון טענת קים לי, וכמש"כ וכמש"כ החוות יאיר בתש' (סי' קסה - באמצע דבריו):

"וכן מה דסתם לן הב"י בשו"ע דזכה שנקבע הלכה כמותו, ולא חלקו עליו הבאים אחריו, אין לומר קים-לי כלל נגד הכרעתו ... לכן אם פסק להוציא ממון הו"ל כטועה בדבר משנה ואפילו כבר יצא הממון חוזר".

וכן מבואר להדיא בדברי הנתיבות (כללי תפיסה כלל ב) דכל מקום שנשאר בתיקו בש"ס ומבואר בשו"ע שאם תפס אין מוציאים מידו והרמ"א לא הגיה עליו, יש להורות דמהני תפיסה. ועיין עוד שם בכלל כ שהביא את דעת החוות יאיר הנ"ל. וע"ע בש"ך בתוקפו כהן (סי' עד), וז"ל: "וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו", עיי"ש, וכן היא דעת התומים בקיצור תוקפו כהן (עיין דף מח,ב בדפוסים שלנו). ע"כ בנדו"ד לא נראה דשייך לטעון טענת קים לי כדעת הרי"ף והרמב"ם שלא חילקו בין סוגי התביעות ולא התנו בחפץ מבורר בדוקא. מה עוד שדעת הרי"ף והרמב"ם ניתנת לפרשנות, וכמו שלכאורה מוכח מהב"י שלא ראה שהם חולקים על דעת מהר"מ והרא"ש, ולפחות לא כתב דברי מהר"מ כדרך המחלוקת, וגם פסק בשו"ע כדעת מהר"מ.

זאת ועוד, לעיל הובאה דעת הנתיבות רנו,ב דטענת קים לי יסודה בדין עביד אינש דינא לנפשיה. והנה המל"מ בהל' מלוה ולוה ד,ו בסופו לענין לוה שנתן למלוה אבק ריבית, אם יכול הלוה לתפוס מה שנתן, וז"ל:

" ולענין הלכתא בהאי דינא דהראב"ד, הנה כל הפוסקים חלקו עליו, והגאונים ג"כ ס"ל דתפיסה לא מהני כמ"ש בעל התרומות בשמם. אך ראיתי להרא"ה בס' החינוך מצוה שמד שכתב כדעת הראב"ד בלא שום חולק, ולא חילק בין משכנתא לשאר אבק רבית אלא כתב סתם דכל אבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה. ומסתמיות הרא"ש והריב"ה נראה כן דלהראב"ד בכל אבק רבית מהני תפיסה. ומשום הכי נראה דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה, מאחר שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי מהני אי לא, אין לומר קים לי וכמו שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל".

וא"כ בנדו"ד המחלוקת אם עביד איניש בכהאי גוונא בחוב שכירות, היא מחלוקת בעצם התפיסה, דגם קים לי היא מחלוקת בדין עביד איניש דינא לנפשיה וכמש"כ הנתיבות. אבל גם ללא הנתיבות, המחלוקת היא אם מועילה תפיסה או לא, ובזה ס"ל למל"מ שלא יכול לתפוס ולטעון טענת קים לי.

ומקור לדברי המל"מ נמצא במהרי"ט בתש' (ח"א סי' קנא) שהביא ראיה דכשהמחלוקת היא בתפיסה עצמה, לא מהני תפיסה, מכתובות פד,ב, בקריביה דרבי יוחנן תפס פרה דיתמי בסימטא, אתו לקמיה דרבי יוחנן, ואמר להם דשפיר תפסו, ורשב"ל אמר להם להחזיר. אתו לקמיה דרבי יוחנן, אמר ליה מה אעשה שכנגדי חלוק עלי. וברש"י שם – שהוא שקול כמותי. והקשה מהרי"ט, דלא יהיה אלא ספק השקול, כיון שיש מחלוקת, יעמוד בתפיסתו. אלא כיון שעיקר המחלוקת אם מהני תפיסה, לא יכול לתפוס. ואין לומר דרבי יוחנן פסל עצמו לדין כיון שהיה קרוב כמובא בגמ', ורשב"ל היה בתורת בי"ד, דלא משמע הכי, דנראה דבדרך שאלה באו לשניהם.

והש"ך בתקפו כהן (סי' קא ולהלן) דחה את ראית מהרי"ט, דגם רבי יוחנן עצמו לא היה ברור לו דמהני תפיסה, ממה שאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי, ונראה שרבי יוחנן עצמו חזר בו, וגם מצד שהיה רבי יוחנן פסול לדון. ועוד, דרבי יוחנן לא אמר להחזיר מה שתפס, רק אמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ושקול כמותי, ונתן להם הברירה לעשות כפי שמבינים. והביא הש"ך ראיה ממהריב"ל (א,פז) דס"ל דמהני תפיסה אפי' במקום שהיא גופה המחלוקת, וכן דעת הרד"ך (בית ב סי' ט), ועיי"ש מה שהביא ראיה מדברי הרמ"א בשו"ע אהע"ז צג,כב. וע"כ ס"ל לש"ך להלכה דמהני תפיסה גם במקום שנחלקו הפוסקים אם מהני תפיסה. ולדברי הש"ך הסכים התומים בקיצור תקפו כהן (עיין בדפוסים שלנו דף מו,א טור א).

אמנם בקצוה"ח פז,יד הביא ממהריב"ל דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה, לא יכול לתפוס (ולא מצאתי במקום שציין קצוה"ח), וז"ל:

"ועיין בתשובת מוהר"י בן לב ספר א סי' עד דכתב דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא, אינו יכול לומר קים לי, ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה וכמ"ש בס"ק יב דאין לו כח יותר מב"ד, וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע, גם הוא אין [לו] כח בנכסיו, וא"כ הכא דספיקא הוא אין הב"ד מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני".

וחזר הדין בקצוה"ח פח,ט. ועיין עוד בפת"ש עה,כ מש"כ בזה. ומ"מ נראה בנדון דידן דזיל האי טעמא, כיון שדעת הרי"ף והרמב"ם לא נאמרה להדיא שאינה מחלקת בין חוב לחפץ מבורר, והמחבר והרמ"א וכל הנו"כ לא כתבו דיכול לעשות דין לעצמו בחוב, בנדו"ד לא יכול המוחזק לטעון טענת קים לי שיכול לעשות דין לעצמו בדמי השכירות.

3.     תפיסה ומתדיין אח"כ

ובנדו"ד אף שאינו יכול לעשות דין לעצמו וכמש"כ לעיל, מ"מ יש לברר אם יכול לתפוס את הכסף שבביתו שהשאיר השוכר המנוח.

מהרי"ק בשורש קסא על דברי השואל, כתב לחלק בין מעשה גבייה לתפיסה. מעשה של גבייה הוא מעשה של דיין. דיין יש לו את הכח לגבות מהחייב, ובזה נאמר עביד איניש דינא לנפשיה, אבל תפיסה בעלמא, כאשר מטרת התפיסה להיות מוחזק ולהתדיין אח"כ בדין תורה, בזה אין צריכים לדין עביד איניש דינא לנפשיה, כיון שאין זה מעשה דיין, ולכן לא חלים על התופס ההגבלות שנאמרו בדין עביד איניש דינא לנפשיה, כמו חפץ מבורר וכו'. וז"ל מהרי"ק:

"ולפי דעתי אינו, דהא לא מיקרי עביד דינא לנפשיה אלא היכא שעושה מעשה כעין דיין לגבות ממון בשביל ממון אחר או להכות את חבירו או להפסידו עד שישלם הממון, בכה"ג שייך למימר דינא לנפשיה, אבל בכה"ג לא מקרי אלא תופס בכולי תלמודא".

אמנם מדברי הריב"ש בתש' סי' שצו מבואר שתפיסה נגזרת מדין עביד איניש דינא לנפשיה. לאחר שמפרט הריב"ש מתי יכול לעשות דין לעצמו, כי לא נאמר, רק ליטול את שלו ממש, אם גזלו או הפקיד אצלו. אך לא במלוה שיש לו עליו, דאסור לעשות כן מלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו. וכן אם חבירו רוצה להזיקו בממונו, יכול להזיק את חברו כדי להציל את שלו ולשמור שלא יזיקנו חברו:

" וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות. שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו לטעון עליו, אם הוא חייב לו מצד אחר. שהיה אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתבעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו. אלא שמטעם עביד איניש דינא לנפשיה הוא יכול לעכבו, כדי להציל את שלו. אף על פי שהיה יכול להציל בב"ד, כגון דאיכא עדים וליכא פסידא. או אפילו לתפוס מטלטליו, כל שמצאום ברשות אחרים. או אפי' ליקח מידו ומביתו, כל שהחוב אינו הלואה ממש. אבל בהלואה, ודאי אין לו ליכנס לביתו למשכנו ולא לחטוף מידו, אלא, דאי עבד מהני. ואפי' לרבא דאמר, כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד, אי עבד לא מהני, הכא שאני, דכתיב: השב תשיב לו את העבוט, כבוא השמש; מעיקרא, לא. כדאיתא בפ"ק דתמורה (ו,א). וכבר הסכימה דעתי לדעתך בזה".

מדברי הריב"ש מבואר להדיא דדין תפיסה ודין עביד איניש דינא לנפשיה ואסור משכון, כרוכים הם זה בזה. מה שיכול אדם לתפוס חפץ עד אשר ידון ביה"ד ולהיות מוחזק, הוא מטעם עביד איניש דינא לנפשיה, ובמקום שאסור לו לעשות כן, פעמים, גם ובעיקר, מהטעם שהתורה אסרה לבוא אל ביתו ולעבוט עבוטו, לא רק שלגוביינא ולדין אסור לו לעשות כן, אלא גם כתפיסה בעלמא אסור. ולכן בהלואה שאסור לו למשכון, אסור לו לתפוס. רק בהלואה או בכל דבר שאסור לו למשכן, יש להבחין בין האיסור לכתחילה, שאם עבר ותפס עבר על איסור דאורייתא, לבין אם כבר עבר, שאינו צריך להחזיר ויכול להשאר תפוס, אפי' לרבא הסובר דכל שאמרה תורה לא תעביד, אי עביד לא מהני. דבמשכון יש גזירת הכתוב של השב תשיב, אפי' כמה פעמים, ולא משכחת לה אא"כ יהיה בידו. לפ"ז ההיתר לתפוס, תלוי בדין עביד איניש דינא לנפשיה ובמגבלות הדין.  

ומ"מ מבואר מדברי הריב"ש, דהיכא דאין איסור מישכון, יכול אפי' לכתחילה לתפוס ולעשות דין לעצמו.  והרמ"א בחו"מ ד,א הביא דברי הריב"ש, די"א דדווקא בחובו ממש, אבל אם חייב לו בלא הלוואה, או שאין צריך למשכנו כי הוא כבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר, מותר לתפסו. והיינו אם אין איסור מישכון. ועל זה הביא את דעת מהר"מ ודעימיה, די"א דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה רק בחפץ המבורר לו שהוא שלו וכו'. ומשמע דלפוסקים דעושה דין לעצמו דוקא בחפץ מבורר, גם במקום שאין איסור משכון, אם החפץ אינו מבורר, אינו עושה דין לעצמו. והש"ך בתקפו כהן (סי' קטז) כתב דאין מחלוקת בדבר, וגם מהר"מ ומרדכי והרא"ש מודים דהיכא דליכא איסור מישכון, יכול לתפוס, והראשונים המצריכים חפץ מבורר לאפוקי היכא שחייב לו בעד הלואה, דבזה אין לו רשות למשכנו אע"פ שברור שהוא חייב לו. וכל היכא שמועילה תפיסתו, כגון שתפס בלי עדים או בספיקא דדינא, או שהחוב אינו דרך הלואה, יכול לתפוס אפי' לכתחילה.

וביש"ש ב"ק ב,ה מבואר דהיתר התפיסה נגזר מדין עביד איניש דינא לנפשיה, וביתר באור בפ"ג סי' ה כתב לחלוק על מהרי"ק, דא"כ לא שבקת חי לכל בריה, דכל אחד יהיה תוקף בטליתו של חבירו ויאמר שלי היא, ויהיה נאמן בטענת ברי. והרי מהרי"ק עצמו כתב  דלא יכול לעשות דין לעצמו ע"י גוים להעלילו, אם לא דברור לכל שהוא שלו דאל"כ לא שבקת חי לכל בריה, דכל אחד יהא תוקף בטליתו של חבירו ע"י גוים. א"כ ק"ו אם יתפוס במקום שאינו יכול לעשות דין לעצמו דלא שבקת חי, דשכיח יותר שיכול לתפוש ממון חבירו ממה שיהא תוקף ע"י נכרים. ודחה שם ראיות מהרי"ק, עיי"ש שהוכיח דאפי' בלא הכאה והפסד, רק שהולך לביתו וליטול שלו, מ"מ צריך להיות מבורר שהוא שלו, ולא כדברי מהרי"ק. ולכן ג"כ כתב הספר יראים דלא נזקף דמי גזילתו במלוה, דאם היה נזקף עליו במלוה, היה אסור לתפוס את שלו. אפילו גוף הממון שגזל, דהוה כאילו ממשכנו. והש"ך בתקפו כהן (סי' קיד – קטו) האריך לחלוק על היש"ש והצדיק ראיות מהרי"ק, וכתב לחלוק על מש"כ היש"ש דאפי' בחפץ המבורר שהוא שלו, אם אינו ברור לנו, אסור לו לתפוס. דכיון שנוטל חפץ שלו והוא יודע שהוא שלו, והוא יודע בודאי שאינו עושה שום איסור, פשיטא דשרי, ומאיזה טעם נימא דאסור, עיי"ש. ועיין קצוה"ח ד,א דהש"ך מיירי דוקא בחוב שאין בו איסור מישכון, אבל בהלואה שיש איסור למשכנו, אסור לו לתפוס. אף שמדברי הש"ך בתקפו כהן משמע שאפילו היכא דאית איסור למשכנו שרי ליה למיתפס בענין שיהיה לו מגו, אך המעיין שם יראה דלא ברירא ליה האי מלתא, ואדרבה בסימן קטו וקטז כתב לדחות ראיית היש"ש ומוקי לה בענין דאית איסור למשכנו, וא"כ משמע דבהלואה אסור ליה לתפוס בכדי שיהיה לו מגו:

"וכן נראה מתוך הסברא, דכיון דקי"ל עביד אינש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא, ואפילו הכי בחוב הלואה הקפידה תורה דלא למיעבד ליה דינא לנפשיה, א"כ הוא הדין אפילו במקום דאית פסידא כגון שהלוה כופר בחובו, אסור לו לתפוס בכדי שיהיה לו מגו. וראיתי רבים מתחכמים בזה לתפוס מחבירו איזה חפץ בכדי שיהיה לו מגו קודם בואו לדין, ולאו שפיר עבדי וקרוב לאיסור תורה אם הוא על ידי תפיסה, ועיין בסימן צ"ז (ס"ק ב) ושם מבואר אצלינו צד קולא בזה, אבל הישרים בלבותם אין להם להקל".

והרמ"א בשו"ע חו"מ ד,א פסק כמהרי"ק הנ"ל, די"א דלא מיקרי עביד דינא לנפשיה אלא כשמזיק לחבירו, כגון שמכהו ולכן לא יוכל לעשות אלא אם כן יוכל לברר שהוא שלו, אבל תפיסה בעלמא שתפסו למשכון, יכול לעשות בכל ענין, ויורד אח"כ עמו לדין. ומדויק מדברי הרמ"א דאע"פ שתפסו למשכון, ולא מדובר בחפץ מבורר שגזלו ויכול לברר שהוא שלו, אלא אפי' במלוה שתופס למשכון. ועיי"ש בסמ"ע ד דמהרי"ק ורמ"א שפסק כותיה, מיירי אפילו אין לו עדים שהוא שלו ובא לתופסו מידו לפני עדים, אפי' הכי שרי. ובלא עדים פשיטא שיכול לתפסו אפי' אינו יכול לברר שהוא שלו, דהא יש לו מיגו. ומ"מ כתב (וכן כתב בס"ק ב) דמלשון הטור מוכח דבכה"ג אין לו לעשות דין לעצמו. והסביר דברי הרמ"א דמיירי בכופר הגזלן, דאינו יכול לתופסו אלא בלא עדים, משא"כ כשבא לתופסו במשכון שטוען עליו שחייב לו מענין אחר, וירא שמא ילך מכאן ולא יפרענו או יטעון שאין לו, בזה יכול למשכנו אף בעדים, ואם יודה הגזלן יהיה המשכון בידו עד שישלם לו, ואם יכפור יחזירנו לו. ועיין בנתיבות ד,ג שהצדיק דברי מהרי"ק דתפיסה בעלמא שתופס והולך לבי"ד מיד, לא מיקרי כלל עביד דינא לנפשיה רק תפיסה, ואפי' אין לו טענה על גוף החפץ רק שנתחייב לו מכח גזילה, אבל גם למהרי"ק אסור לתפוס כי אם במקום שתהיה מועילה תפיסתו לפני בי"ד, כגון בלא עדים, או שתהיה מועילה לפני בי"ד מכח טענת קים לי כמו בעובדא דמהרי"ק, אבל לתפוס בעדים שלא יהיה נאמן לפני בי"ד ודאי דאסור, אא"כ יכול לברר. והחילוק הוא, דכשיכול לברר, שדעת היש אומרים קמא דאסור למיעבד דינא לנפשיה רק בגזילה אבל לא בחוב, ועל זה באה דעת מהרי"ק דבלא הכאה יכול לתפוס בכל ענין, היינו אפילו בכל חוב שהוא שלא מחמת הלואה, רק באופן שירד תיכף לדין. עיי"ש שדחה קושיות היש"ש והתומים ס"ק ב.

ועיין בשבות יעקב ח"א סי' קסז שכתב לחלק, דדוקא תלמיד חכם יכול לתפוס אם ברור לו שהוא שלו ויש לו מיגו, אף שלא ברור לאחרים, ולכן מה שהקשה הש"ך בתקפו כהן על מהרש"ל מהגמ' בברכות ה,א בזמורות דאריסיה דרב הונא, י"ל דבת"ח מודה, לכן תפס רב הונא אפי' לכתחלה. ואפשר דאף בזמן הזה יש דין ת"ח לענין זה, כיון דבלא"ה דעת רוב האחרונים דבכל ענין יכול לתפוס לכתחלה. וגם מדקאמר צורבא מרבנן, דהוא רק בחור חריף. ובזמן הזה אף אם אין דין של ת"ח, צורבא מרבנן יש. וע"כ אם תפס ויש לו מיגו, אפי' עם הארץ מהני תפיסתו, ואם הוא ת"ח, אפי' לכתחילה יכול לתפוס.

לפ"ז באנו למחלוקת הפוסקים אם יכול לתפוס חפץ לעצמו בחוב של הלואה, דלדעת מהרי"ק ודעימיה, יכול לתפוס גם אינו יכול לברר שחייב לו, אם ברור לו שחייב, וליש"ש ודעימיה אינו יכול לתפוס. אמנם בנדו"ד שתופס בלי עדים, כיון שברור לו שהוא שלו, אף אם לא יוכל לברר חיוב הנתפס, מותר לו לתפוס ולהתדיין אח"כ, וכמש"כ הש"ך.

עוד נראה, דכיון שאיסור התפיסה נובע מאיסור המשכון, יש לכאורה מקום להתיר לפמש"כ הטור בחו"מ סי' צז, שהביא דעות ראשונים באופנים בהם ניתן למשכן, וז"ל:

"וכתב עוד הרמ"ה, כי אזהר רחמנא שליח ב"ד שלא ליכנס לביתו של לוה, היינו היכא דאפשר ליה לבעה"ב לאישתלומי מיניה באנפא אחרינא מקרקעי או מטלטלי, אבל לא אפשר ליה לאישתלומי מיניה באנפא אחרינא אלא בהכי, כגון דלא משכח ליה מקרקעי או מטלטלי וטעין דלית ליה מידי לפרעיה למלוה והמלוה טעין אפילו טענת ספק דאית ליה מטלטלין בביתיה, דינא הוא דליעול שליח ב"ד בביתיה, ואי משכח מידי דהוה חזי מדינא למשכוניה, ממשכין ליה אף על גב דהאי מילתא לא איתמר בגמרא בהדיא ורבותינו נמי לא חזינן למיכתב מה דמסתבר לן בה, משום דמלאכת שמים היא, ואפילו הכי לא אורינן בה הלכה למעשה אלא היכא דאמיד לוה ולא משכח מידי מברא לאישתלומי לא מקרקעי ולא מטלטלין, שאין לך נעילת דלת גדולה מזו. וכ"כ רב אלפס בתשובה שאם הלוה אלם ורוע מעללים ומעיז פניו מלפרוע חובו, מותר ליכנס לביתו לדעת מצפוניו אפי' ע"י שליח עכו"ם כדאמרינן ממשכנין על הצדקה, וכן עושין בצרכי קהל, ע"כ. ובעה"ת כתב דאין אנו עושין כן אלא בדוחק גדול דצדקה ומס שאני שלא באו עליו דרך הלואה, אבל מלוה שהתורה הזהירתנו עליו, אין כח בנו לעקור מצוה זו אלא בקושי גדול, ושיהא כוונת ב"ד לשמים כדאמרינן ב"ד מכין ועונשין שלא כדין ולא לעקור דבר מן התורה אלא לעשות סייג לתורה, ע"כ: ולדברי ר"ת אין אנו צריכין לכל זה, שהוא מפרש דכל זה לא איירי אלא במשכנו להיות בטוח במעותיו ולא בא עתה לפרוע ממנו, אבל כשבא ליפרע מחובו והוא אינו רוצה לפרוע והוא בחזקה שיש לו מטלטלין ומבריחן, שליח ב"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו, שפריעת ב"ח מצות עשה הוא ומכין אותו עד שתצא נפשו כדי לקיימה".

מבואר מהראשונים הרמ"ה ור"ת, דהיכא שיש חשש שלא יוכל לגבות חובו, יוכל שליח בי"ד להכנס לביתו שלא בשעת הלואה, וכן היכא שיש לו מטלטלין והוא מבריחם. וקצוה"ח צז,ב רצה לעשות מזה סמוכות לאלו שמתירים לעצמם לתפוס משכון מחשש שלא יוכלו לגבות חובם, רק שכבר כתב הטור בשם בעה"ת שאין אנו עושין זה אלא בדוחק גדול, ואין בנו כח לעקור מצוה זו אלא בקושי גדול, ושיהיה כוונת ב"ד לשמים. ואפילו לדעת הרי"ף והרמ"ה שמתירין, היינו דוקא לב"ד ושיהיה כוונת ב"ד לשמים והן רשאין ולא המלוה, ומשום הפסד ממון לא שרי לעבור על דבר תורה: "והמקום ימלא חסרון כיס במקום מצוה, ויד לא ישלח לעבור על דבר תורה".

ובקצוה"ח שם הביא את דברי הנימוק"י (ב"מ סט,א בעמוה"ר) מר"ת, דבתורת גביה עביד איניש דינא לנפשיה, ושזה החילוק בין משכון האסור, לעביד אינש דינא לנפשיה. ובקצוה"ח נשאר בצ"ע, דאיך יכול בתורת גביה, ומאן שם ליה. אך צ"ע, דבקצוה"ח קג,ד הביא את דברי הנימוק"י דיכול לעשות דין לעצמו לגוביינא, וקיי"ל כר"ת דלגוביינא שרי לקחת אפי' כלי אוכל נפש, ולא כתב דצ"ע כמש"כ בסי' צז,ב. ונראה דלענין איסור משכון אין בזה איסור, ואם עשה פעולת גביה, אינו עובר על לא תבא לביתו לעבוט עבוטו. אך לענין למעבד דינא לנפשיה בחפץ שאינו ברור, אינו יכול דמאן שם ליה.

אמנם שער המשפט ד,א כתב דהיכא שכופר לו חובו, יכול למשכנו שלא בעדים כדי שיהיה נאמן במיגו של לא תפסתי, דמה שאסור למשכנו היינו דוקא כשיכול למשכנו ע"פ בי"ד, אבל כשלא יוכל לגבות ממנו בבי"ד, יכול לתפוס בעצמו. והביא ראיה מתש' הרא"ש שהביא הטור חו"מ סי' סא בשטר שכתוב שיש לו רשות להכנס לביתו למשכנו שלא ברשות ב"ד, דאם לא מצא דיין שרוצה לדונו, יש לו רשות לעשות דין לעצמו, ומשמע שאין בזה איסור כלל, והא דהוצרך לפרשו בשטר הוא משום שופרא דשטרא, וא"כ הוא הדין  כשהמלוה אינו נאמן אלא ע"י תפיסה, הרי זה כלא מצא דיין לדונו. ולפ"ז כל מקום שלא יהיה נאמן אלא בתפיסה, מותר לו לתפוס למשכנו.

והנה כל האמור לעיל הוא בחוב מחמת הלואה, אבל בחוב מחמת שכירות, כיון שיכול לתפוס למשכון, לכ"ע יכול לתפוס, כיון שאיסור התפיסה נובע מאיסור משכון, ולשכר דירה ודאי יכול לתפוס. דאיתא בגמ' ב"מ קטו,א: ת"ר,  לא תבא אל ביתו לעבט עבטו, לביתו אי אתה נכנס אבל אתה נכנס לביתו של ערב, וכן הוא אומר ... לביתו אי אתה נכנס אבל אתה נכנס לשכר כתף לשכר חמר לשכר פונדק לשכר דיוקנאות, יכול אפילו זקפן עליו במלוה, תלמוד לומר משאת מאומה.וכן פסק הראשונים דנכנס לביתו של ערב ושל שכר מלאכתו, שכר בהמתו ושל שכר קרקע, עיין ברי"ף ב"מ (ע,א בעמוה"ר), הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ג,ז, ושו"ע חו"מ צז,יד.

ולענין זקפו במלוה, עיין ברא"ש גיטין ד,יז דהיינו שקבע לו זמן לפרעו עד לזמן פלוני. אמנם במרדכי שבועות (ח,א בעמודי המרדכי) כתב דכל זמן שכתוב חפצים (לענין הקפת החנות), הוי כלא זקפו במלוה, משא"כ כשכותב בפנקסו סכום. ולכאורה בשכר דירה, כל זמן שכותב חדשים בפנקסו, שחייב כו"כ חדשים, לא חשיב כזקפו במלוה, משא"כ כשכותב סכום. ועיין ברמ"א סז,יד בדעת המרדכי, דכשכותב כל החשבון יחד, חשיב זקפו במלוה. ועיין מש"כ בזה באריכות בח"א סי' לא, ח-יא. ומ"מ בנדו"ד לדעת הרא"ש לא קבע לו זמן לפרעון, ואף לדעת המרדכי בנדו"ד שלא רשם בפנקסו והדבר היה זכור לו בע"פ, לא חשיב כזקפו במלוה. וע"כ בכ"ע יכול לתפוס מכל הטעמים הנ"ל, ולעמוד לדין עם יורשי שמעון בהיותו תפוס ומוחזק.

4.     המשך תנאי החוזה הקודם, כשהמשיכו ללא חידוש החוזה

בענין מה שהחוזה נגמר כמה חדשים קודם, והמשיך שמעון להתגורר בבית ראובן ללא חוזה, והשאלה אם יכול לתבוע שכר דירה גבוה לפי מחיר השוק לתקופה שאחרי תום החוזה, וכן אם הסעיפים השונים בחוזה שפג תוקפו, תקפים גם ביחס לתקופה זו (במאמר מוסגר אציין כי התשובה בנ"ל, אף שהדברים מתיחסים לעצם החיוב, נאמרו רק ביחס לתפיסה מהסכום שנמצא ומוחזקות בו, ולא הוראה למעשה בדו"ד בין הצדדים, שהוא ענין להתדיינות בין הצדדים בבי"ד, לאחר שמיעת שני הצדדים).

הריב"ש בתש' (סי' תעה), דן בענין מנהיגי קהל ששכרו חזן ופטרוהו מן המס, ולאחר זמן האריכו את השכירות, אך הארכת השכירות נעשתה ע"י מנהיגים אחרים, האם החזן פטור מהמס גם בשכירות השניה, וז"ל הריב"ש:

"והברורים האחרים ששכרוהו אח"כ, על דעת התנאי הראשון שכרוהו, אא"כ פירשו, דומיא דמאי דאמרינן בסוף פרק הכותב בכתובות (צ,א), קטן שהשיאו אביו, כתובתה קיימת, שעל מנת כן קיימה, ואע"ג דאמרינן התם דדוקא מנה מאתיים אבל תוספת לא אא"כ חדשו, זהו בשתיקה לבד שהדבר שהיה בטל מתחילה כשנעשה אינו מתקיים בשתיקה לבד, אבל השכירות הקיים שהאריכוהו כשעבר זמנו, על דעת התנאין הראשונים האריכוהו".

דברי הריב"ש הובאו להלכה ברמ"א חו"מ שלג,ח:

"שליח צבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים, ולא התנה, ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו. ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שנייה; אבל אם עמד עמהן בשתיקה, לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון"

(ועיין ש"ך ס"ק מב, דהיינו דוקא בהשכיר עצמו ולא קצצו את סכום השכירות, דכיון שהשכיר עצמו ולא קצב סכום השכירות, ודאי על תנאים ראשונים השכירו, אבל בקצצו סכום השכירות ולא התנאי האחרים, א"כ לא על דעת התנאים הראשונים השכירו, ודלא כלבוש). מדברי הריב"ש מבואר שיש לחלק בין מצב שהמעביד החדש מאריך וממשיך את זמן השכירות, למציאות שהשכירות לא הוארכה אלא המשיך העובד לעבוד ללא אומר ודברים. אם הוארך "חוזה" השכירות ולא פורשו תנאי שכר חדשים, השכירות הינה המשך גם לתנאי השכר הקודמים, דהיינו - העובד ממשיך לעבוד באותם תנאי שכר כפי שעבד אצל המעביד הראשון. אולם אם הסכם השכירות לא הוארך אלא שהמשיך העובד לעבוד בשתיקה ללא הסכם, אין העובד זכאי להטבות השכר שקבל מהמעביד הראשון, אם מדובר בהטבה שהיתה בטלה מעיקרא. וראיה מקטן שהשיאו אביו וכתב לה כתובה וכשגדל המשיך לקיימה, דכתובה יש לה, אך תוספת כתובה שכתב לה אין לה. ושם מיירי שהמשיך לקיימה בשתיקה, וחשיב כנשואין חדשים משהגדיל, וקמ"ל דאין לה תוספת.

ועיין בש"ך חו"מ שלג,מד הסביר שאין כאן ראיה, אלא קושיא ותירוץ, דמתחילה הקשה מתוספת כתובה, ותירץ דאין לדמות תוספת כתובה בקטן לנידון המשך השכירות, דקטן שהשיאו אביו, בטל המעשה הראשון, ואין המעשה מתחדש בשתיקה, ואין התחייבותו לתוספת כתובה, התחייבות שהינה כחספא בעלמא, נוצרת מחדש ללא התחייבות מחודשת, משא"כ בשכירות שהוארכה, בין אם הארכה עוגנה בהסכם חדש או שהארכה נעשתה בשתיקה ללא אומר ודברים בענין תנאי השכר, תנאי שכירותו יהיו שוים לתנאי השכירות הראשונים. משא"כ כשלא הוארכה השכירות אלא סתם המשיכו בשתיקה.

והריב"ש שם בתשובה כתב דהיכא שכבר הסכימו שניהם, שנה ראשונה, שבשניה היה דעתם על דעת התנאי הראשון מן הסתם: "וכמו שכתב רב האי גאון ז"ל בתשובה: שהמשכיר בית לחבירו לשנה, לסך ידוע ועמד שם יותר, שאינו חייב לפרוע, ממה שעמד אלא כמו סך השנה הראשונה, כיון ששתקו, ואף על פי שהוקר שכירות הבתים". ולפ"ז בשכירות בית אם עמדו בשתיקה, אף שהוקרו הבתים, משלם לפי הקציצה הקודמת. והש"ך חלק על מש"כ הרמ"א דדוקא בהשכירו לשנה נוספת רק לא קצצו, אבל עמדו בשתיקה, לא נשארו על תנאי הראשון, דמדברי הריב"ש ומהרי"ק אין ראיה, דהם מיירי דמעשה הראשון בטל, לכן אין לו המשכיות וכנ"ל, אבל כששכירות ראשונה לא בטלה, אפי' עמדו בשתיקה, גם לריב"ש ומהרי"ק יעמדו בתנאים קודמים. רק הקשה מדברי רב האי גאון שהביא הריב"ש, דמוכח דאפי' בשתיקה בשכירות בתים משלם לפי הקציצה הקודמת, ושם ודאי רק עמדו בשתיקה, ואיך יפרש הרמ"א תשובת רב האי. וכתב לישב, דבנידון רב האי גאון, בשכירות בתים, כיון שהוא דר בביתו הוי כהשכירו בפירוש, דאל"כ לא היה לו להניחו לדור בביתו אלא היה לו להשכירו לאחר, משא"כ הכא שיכולי' לומר מה היה לנו היזק שהיית ש"ץ שלנו לכך אינו פטור ממסים. ומ"מ כתב דדברי הרב אינם מוכרחים. אך מדבריו עולה לנדו"ד, דבשכירות בתים אף בעמדו בשתיקה ולא היתה שכירות מחדש ללא אזכור תנאים, חלים תנאים ראשונים וכמש"כ רב האי בתש', ולדעת הש"ך אף הרמ"א מודה בזה.

לפ"ז בנדו"ד תנאי השכירות הקודמים קיימים, ואף למש"כ הש"ך בסוס"ק מד דאין לו אלא הפחות שבשכירות, היינו רק לענין ש"ץ, אבל לענין שכר דירה למש"כ הש"ך, גם הרמ"א מודה דאפי' עמדו בשתיקה, היינו על דעת תנאים ראשונים. ובט"ז שם שלג,ח שדן במחלוקת הרמ"א והש"ך בהבנת הריב"ש, חילק בהבנה שונה, וז"ל:

"כלל העולה, שכל מה שהוא ע"פ החיוב, אז אומרים כיון שלא דברו בפירוש סך החיוב, ודאי אמעיקרא סמוך, אבל כל שהיא תחילה דרך מתנה כההיא דתוספת כתובה ונתינת הדוקאטי (נידון המהרי"ק), כל שלא הותנה עכשיו, כיון דעבר הזמן בטל הדבר".

והמשיך הט"ז לדון אם פטור המס הינה דרך מתנה או התחייבות. ומסיק דכיון שהש"ץ לא רצה להשכיר עצמו להם אא"כ יפטרוהו מהמס, הרי זה על דרך התחייבות. לפ"ז יש לבחון כל תנאי מתנאי השכירות, האם הינו על דרך התחייבות או על דרך מתנה. ובנדו"ד נראה ששכר הדירה הוא על דרך התחייבות, וממילא שכר הדירה הקודם, חל גם על הזמן שהמשיך מעבר לחוזה, דאין זה כמתנה. וכן הסעיף העוסק בפינוי הדירה והודעה חדשיים קודם לפינוי בפועל, ובמידה ולא – ישולמו חדשיים בפועל, חל לכאורה גם על ההמשך שעמדו בשתיקה.

[והחמדת שלמה בתש' (חלק או"ח סי' ז) דן במחלוקת הרמ"א והש"ך. בתחילה רצה לחלק בין מציאות שלא גרעו ולא הוסיפו בתנאי השכירות אלא חזרו על יסוד השכר כפי שהיה נהוג בעבר (כגון שאמרו לו כו"כ שקלים, והסכום שוה לסכום שקצבו עימו בעבר, אך לא דברו על תנאים אחרים), י"ל שלכך חזרו וקצבו את יסוד השכר כדי לבטל את התנאים הראשונים, אבל אם קצבו עימו שכר יסוד וגרעו או הוסיפו מהשכר הקצוב בעבר, אין בקיצבת השכר משום סתירה לתנאים הראשונים, דהוצרכו לקציצה משום התוספת או הגרעון. אלא שס"ל דע"פ מסקנת הש"ך ס"ל דהכל תלוי בקציצה, ובכל ענין שקצצו, בטל התנאי הראשון. ומ"מ מסיק החמדת שלמה:

"ע"כ לא כתב הש"ך התם דבטל התנאי הראשון דלא הוי ברור, אבל מידי ספיקא לא נפיק, וע"כ אין להוציא מהקהל לומר שמחוייבין להחזיקו".

הרי דס"ל דאף לש"ך לא מוציאין מיד המעביד את התנאים הראשונים, והיינו בקצבה חדשה, עיי"ש]. ומ"מ כאמור בש"ך, בשכר דירה גם בעמדו בשתיקה, חלים על השכירות שבשתיקה תנאים ראשונים, וכדמוכח בתש' רב האי גאון. ואף אם תנאים ראשונים אינם קיימים, מ"מ חייב בפחות שבשכירות וכמש"כ הש"ך לפי דעת הרמ"א בש"ץ, אך לא בבתים כאמור. ואף אם גם בבתים עליו לשלם פחות שבשכירות, במקרה שלפנינו הסכום הקודם הוא נראה כפחות שבשכירות. וע"כ בנדו"ד נראה דבכל ענין אינו יכול לגבות מעבר לסכום שקבעו בחוזה הראשון. לפ"ז חיוב השכירות הוא לפי תחשיב החוזה האחרון המחייב, ולפי תחשיב זה רשאי לתפוס כנ"ל.

אולם הנפק"מ היא לענין צביעת הבית. דאם כפשטות דברי הרמ"א, כיון שעמדו בשתיקה ולא המשיכו את השכירות, הרי שהתנאי בטל. ואם כדברי הש"ך, הרי בשכירות בתים אפי' עמדו בשתיקה, תנאים הראשונים קיימים, וכמש"כ רב האי גאון שהובא בריב"ש. ואף לדעת הט"ז דיש לחלק בין התחייבות למתנה, ולכאורה זה גם בעמדו בשתיקה, א"כ ענין צביעת הבית הוא גדר של התחייבות. ובזה נראה, דאף דפשטות דברי הרמ"א דבעמדו בשתיקה, לא תקפים תנאים ראשונים, ומה שהקשה הש"ך עליו, מ"מ הרמ"א דיבר להדיא בש"ץ, וממילא חילוקו של הש"ך לענין בתים, כדמוכח בריב"ש עצמו, מחייב קיום כל התנאים, כולל צביעת הבית. מה עוד שתנאי זה תקף גם מכח החוזה הקודם, ועדיין לא בוצע, והיה על שמעון לבצע את הצביעה לאחר תום תקופת החוזה הראשון, וע"כ גם מכח זה יש לחייב את יורשי שמעון בצביעה ונקיון, כאמור בחוזה הראשון. ולכן בנדון השאלה, יכול ראובן לתפוס מהכסף שנמצא גם עבור הצביעה והנקיון שעשה לאחר פינוי הדירה משמעון וחפציו. דעצם השכירות היתה לשמעון וחפציו, וכל עוד לא פונו החפצים, הרי השכירות מתמשכת, וכמו שאם שמעון היה שוכר מחסן, היה החיוב מתמשך כל עוד החפצים מאוחסנים במקום, וחובה על נכסי שמעון ועזבונו לשלם דמי השכירות, הוא הדין בזה.

5.     שוכר בית ויצא תוך הזמן מהבית

השאלה מה המועד הקובע לתום תקופת השכירות – פינוי החפצים של שמעון מהדירה, דכל עוד יש חפצים בדירה לכאורה ע"פ החוזה, הדירה מוחזקת ביד שמעון וחייב לפרוע וכנ"ל. ולא דמי לשוכר דירה ומת (להלן), די"א דעם מיתתו אינו חייב מעבר למה שדר בפועל, דהיות החפצים בדירה הרי זה כדר בדירה, וע"פ החוזה כל עוד יש חפצים בדירה, הדירה נחשבת כמוחזקת ביד שמעון. ואף במקום שאין חוזה, כך הוא המנהג שמשכיר לשוכר וחפציו, וכל עוד נשארו בדירה חפצים משמעותיים, הרי הדירה כמוחזקת ביד השוכר. או שהזמן הקובע הוא חדשיים לאחר פינוי החפצים, כמתחייב מהחוזה הקודם, שבו התחייב להודיע חדשיים בטרם פינוי תוך כדי זמן השכירות, ובמידה ולא יודיע, הרי הוא חייב לשלם למשך חדשיים שכירות אף ללא הוכחת נזק. ולכאורה כאמור לעיל, תנאי החוזה הקודם חלים גם על השכירות שנעשתה בשתיקה ולא הוארכה ממש, למש"כ הש"ך דבבתים בכל מקרה אף בהמשיכו בשתיקה, חלים התנאים של השכירות שהסתיימה. או שמא בכל מקרה לא נגרם לראובן הפסד, מאחר ותוך חודש הושכרה הדירה, כך שאינו חייב לשלם אלא עד חודש מפינוי החפצים.

תנן במשנה בב"מ קא,ב:

המשכיר בית לחבירו, בימות הגשמים אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח, בימות החמה שלשים יום, ובכרכים - אחד ימות החמה ואחד ימות הגשמים שנים עשר חדש. ובחנויות, אחד עיירות ואחד כרכים, שנים עשר חדש. רבן שמעון בן גמליאל אומר, חנות של נחתומים ושל צבעים שלש שנים.

ושם בגמ':

אמר רב יהודה, להודיע קתני (הנך שלשים ושנים עשר חדש דקתני במתניתין, להודיע קאמר, המשכיר בית לחבירו, כלו ימי השכירות בימות הגשמים, אינו יכול להוציאו משום דלא שכיחי בתי, אלא אם כן הודיעו בימות החמה שלשים יום, שלא ירחיב לו הזמן משיכלה זמנו, והיינו מטו באלול צריך להודיעו, שלשים יום קודם החג, וממילא שמעינן, אם כלו לו ימי שכירותו בימות החמה, אינו יכול להוציאו עד שלשים יום משהודיעו, ואם בא להוציאו בזמנו, צריך להודיעו שלשים יום קודם הזמן, ובכרכים, צריך להודיעו שנים עשר חדש קודם יציאתו, ואם לא הודיעו, לא יצא אלא נותן לו כמשפט הראשון - רש"י), והכי קאמר, המשכיר בית לחבירו סתם, אין יכול להוציאו בימות הגשמים מחג ועד הפסח אלא אם כן הודיעו שלשים יום מעיקרא. תניא נמי הכי, כשאמרו שלשים וכשאמרו שנים עשר חדש, לא אמרו אלא להודיעו. וכשם שמשכיר צריך להודיע, כך שוכר צריך להודיע, דאמר ליה אי אודעתן  הוה טרחנא ומותיבנא ביה איניש מעליא.

ונדון דידן היא חובת הודעת השוכר שחייב להודיעו. וכך פסק הרמב"ם בהל' שכירות ו,ז-ח, וז"ל:

"המשכיר בית לחבירו סתם, אינו יכול להוציאו עד שיודיעו שלשים יום מקודם, כדי לבקש מקום ולא יהיה מושלך בדרך, ולסוף השלשים יצא, בד"א בימות החמה, אבל בימות הגשמים אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח ... כשם שהמשכיר חייב להודיעו כך השוכר חייב להודיעו מקודם ל' יום בעיירות, או מקודם שנים עשר חדש בכרכים כדי שיבקש שכן ולא ישאר ביתו פנוי, ואם לא הודיעו, אינו יכול לצאת אלא יתן השכר".

וכן פסק במחבר בשו"ע חו"מ שיב,ז, והוסיף הרמ"א שיכול להעמיד אחר במקומו, ובלבד שיהיה הגון. ועיין ברב המגיד שכתב דדעת הרמב"ם דזמני הודעת השוכר שוים לזמני הודעת המשכיר. ומועדים של הודעת משכיר לשוכר בימות הגשמים וקודם החג, לכאורה אם לא מוצאים בזמן זה שוכרים, חובת הודעה בזמן כזה מחייבת גם את השוכר להודיע על עזיבת הבית. אולם עיין במאירי בב"מ קא,ב שאין חלוק בהודעת שוכר למשכיר בין ימות החמה לימות הגשמים ולא בין חנויות לשאר בתים, אלא כל שהשוכר רוצה לצאת ולהניח לזה ביתו, בעיירות צריך להודיעו שלשים יום קודם יציאתו ובכרכים שנים עשר חדש. ומבואר שלענין הודעת שוכר למשכיר החילוק הוא בין עיירות לכרכים. ומ"מ נראה דהאידנא כל העת שכיח למצוא שוכרים, וכל העת שכיח למצוא גם דירות לשכירות, ופוק חזי [ולכאורה הדבר משתנה לפי המקום והזמן, והדברים אמורים בזה"ז ובערים באר"י], ע"כ בפשטות נראה דבכל ענין במשכיר סתם, חלה חובת הודעה שלשים יום מראש כדי שימצא שוכרים, ואם לא הודיעו, חייב ליתן שכר של חודש. ואף למש"כ המאירי דבכרכים בעינן יב חודש אף דשכיחי שוכרים, כיון שקשה למצוא את ההגון לו, נראה דשלשים יום הוא זמן סביר בכל מקום. ועיין בהגהות מיימוניות שם ס"ק ד, וז"ל:

"אמר ריב"ן, דהא דאמרינן כך השוכר צריך להודיעו, לא שצריך להודיעו שלשים יום או י"ב חדש קודם כמשכיר, אלא שני שבועות או ארבעה לפי הענין".

ומבואר דדבר זה משתנה לפי הענין, המקום והזמן. והאידנא נראה דבכל ענין חודש הוא זמן סביר למצוא דירה שכורה ולהשכיר הדירה, כך שזמן ההודעה של שלושים יום, הן לשוכר והן למשכיר, הם זמנים סבירים גם היום. ולפ"ז בנדו"ד, לולי ההתנאה הקיימת בחוזה הקודם, היה צריך לשלם לו שכר למשך חודש, או עד לזמן שמצא שוכר אחר וכמש"כ הרמ"א, הזמן הפחות מבין שניהם. אלא שהמאירי בסוגיא ב"מ קא,ב, כתב וז"ל:

"וכן השוכר אינו רשאי לצאת ולהניח לו ביתו תוך זמן, ואם עשה, פורע שכרו משלם, ואם הגיע זמנו יוצא לו ומניחו ואין צריך לו להודיעו ... ואם הגיע הזמן ולא היה המשכיר חושש להוציאו ולא השוכר חושש לצאת והאריך דירתו לשם יותר מזמנו, הרי הוא דר על תנאי סך השכירות שקדם ומוציאו הלה כשירצה, ואף הוא יוצא כשירצה, ומשנתנו במי שמשכיר לחברו שלא לזמן אלא בסתם והתנה בשכירותו לחשבון מנה לשנה ..."

מבואר במאירי דאם שכרו לזמן והאריך השכירות, אין מועד להודעה מוקדמת, ויכול המשכיר להוציאו כשירצה, וכן השוכר לצאת כשירצה. לפ"ז בנדון דידן לכאורה לפי המאירי יכול היה שמעון לצאת מרצונו ומדעתו בכל עת שירצה אף בלא הודעה, ואין לחייבו שכר על החודש הנוסף.

אולם בנדו"ד שיש חוזה קודם בו מתחייבים הצדדים להודעה של חדשיים מראש, וחיוב השוכר שאם יפנה המושכר תוך שני חדשי ההודעה, עליו לשלם שכירות עבור שני חדשים אלו, ולמש"כ לעיל סעיפי החוזה הראשון חלים גם על התקופה הנמשכת, א"כ היה על שמעון להודיע על עזיבתו, אם היה עוזב מרצונו (ובמת שהוא מחמת אונס, יבואר להלן), ובמידה ולא הודיע, עליו לשלם עבור שני החדשים או עד שימצא שוכר אחר כמבואר ברמ"א הנ"ל, המועד המוקדם מביניהם, דאם מצאו תוך שני חדשים שוכר אחר, אינו חייב לשלם אלא עד הזמן שנמצא השוכר, כיון שהעמיד אחר במקומו, וכאן העמיד המשכיר אחר במקומו, ולכן לא נגרם לו נזק משעה ששכרו אחר.

וכאמור בנדו"ד לו יצא שמעון מרצונו ומדעתו מהבית, היה צריך לשלם לראובן השכירות משעת היציאה מהבית, עד שנשכר בפועל, כשהוא קודם ב חדשי ההודעה, וזאת מכח התחייבות שמעון בחוזה, התחייבות מתמשכת. והשכר שצריך לשלם בעזיבה מוקדמת, הוא שכר מלא ולא כפועל בטל, אם עזב את הבית מרצונו, ואם עזב מחמת אונס, לכאורה מנכה לו בבית כפועל בטל. דהנה במרדכי ב"מ סי' שמה (יובא להלן) כתב לענין שוכר בית ומת תוך זמן השכירות, שאם שילמה השוכרת הנפטרת את כל דמי השכירות, יכולים היורשים להושיב אחרים תחתיה, ובלבד שלא יהיו גרועים מהשוכרת (שלא יהיו השוכרים מרובים ומקלקלים המושכר), ואם לא מצאו, כתב המרדכי: "יחזרו ליורשים כפי חשבון כמה אדם רוצה ליקח פחות כשלא היתה דרה בו, כדאשכחן כעין זה בתלמוד בכמה דוכתי כפועל בטל". ומבואר שגם בדירה מנכה לו כפועל בטל. אולם בקצוה"ח שטז,א כתב דבבית אינו מנכה לו כפועל בטל אלא היכא דנאנס השוכר כגון שמת, וכנדון המרדכי, או כנדון המרדכי ב"ב סי' תקכט, הובא ברמ"א שטז,א, שיכל בעה"ב להנות קצת מהדירה שנשארה פנויה, אבל בלאו הכי, חייב לשלם שכר מלא, ואינו מנכה לו כפועל בטל, וז"ל:

"... דהיינו דוקא היכא שהשוכר אנוס כמו התם שהשוכר מת, וכמו האי דריש פרק האומנין (עו,ב) דהלכו פועלים ומצאו שדה לחה דאי אפשר לבעל הבית לקיים השכירות, אבל היכא דאפשר לו לשוכר לקיים השכירות, אינו מנכה כפועל בטל. וכן בפועלים אם בעל הבית רוצה לחזור, היכא דאפשר לו לקיים השכירות ורוצה לנכות להם כפועל בטל, לאו כל כמיניה כיון שהפועלים רוצים בפעולתם. וה"ה בשוכר כה"ג, היכא דאפשר לו לדור בתוכו ואינו רוצה, צריך לשלם כל השכירות. והא דגבי פרקה בחצי הדרך בספינה משלם לו כפועל בטל, עיין ש"ך שיא,ד, התם כיון שפרקה בחצי הדרך הו"ל כמו אנוס, אבל גבי שוכר נראה דאפילו מתרמי ליה ביתא, כגון שקנה או בנה, לא הו"ל אונס כל כך, משא"כ בספינה שדרך שמוכרין לפעמים באמצע הדרך, ואדעתיה דהכי אגריה, משום הכי מנכה כפועל בטל. וכן משמע בשו"ע שיב,ז ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר ע"ש. ומשמע כל השכר, והיינו מטעמא שכתבנו כיון דאינו אונס. ובפסק הגאון החסיד מוהר"ם טיקטין היא בדפוס ריש סדר נשים ע"ש שכתב בנדון שהיה מוכרחין לברוח מחמת דבר ר"ל, עיי"ש שכתב דאינו מנכה לו כלום כיון שהבית קמן, וע"ש עוד דמחלק דאינו מנכה לו במה שהיה הבית פנוי, דאין חילוק בבית בין אם יש בו דיורין או לא ואדרבה ביתא מיתבא יתיב (ב"ק כא,א) ע"ש. והא דמשמע מדברי המרדכי הנזכר דגם בבית מנכה לו כפועל בטל, היינו משום דיכול המשכיר בעצמו להשתמש בו ובזה מרויח קצת ונהנה, אבל התם שהוכרחו כולם לברוח אין לו הנאה כלום במה שהבית פנוי".

חילוקי הדינים המבוארים בקצוה"ח, דבבית משלם לו שכר מלא, כמו משמעות דברי הרמ"א חו"מ שיב,ז, ואינו מנכה לו כפועל בטל. זהו דרך הכלל, אבל יוצאים מן הכלל כשיוצא מן הבית באונס כגון שמת תוך זמן השכירות. ולא ביאר הטעם מדוע שונה מי שרוצה לצאת מהבית תוך זמן השכירות ללא אונס, ליוצא מחמת אונס, לענין החיוב המלא, יותר מפועל בטל. ולא כתב בקצוה"ח הטעם לחלק בין אונס ליוצא מרצונו. ולכאורה ההסבר כדלקמן, דכל אונס ששניהם שוים בידיעתו, המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל המוציא היה להתנות. אלא דא"כ אם בעה"ב מוחזק, היה לו להחזיק בשכירותו כיון שיורשי המשכיר מוציאים ממנו ועליהם הראיה, ובמרדכי מבואר להדיא דבעה"ב מחזיר ליורשים מה שמעבר לשכר פועל בטל. אך למש"כ להלן דאין הכוונה בהמוציא מחבירו עליו הראיה למי שהוא מוחזק בשעת הדין ודברים אלא למוחזק בשעת הקנין שכירות, שהוא שעת חובת ההתנאה, א"כ גם כאן אף שהמשכיר מוחזק, כיון דבשעת קנין השכירות היה השוכר מוחזק, הו"ל למשכיר להתנות והוא נחשב המוציא לענין חובת ההתנאה, וע"כ חייב להחזיר ליורשים. אמנם במהר"מ מבואר שמחזיר להם רק מה שמעבר לפועל בטל. וי"ל, דמיירי שהיה מוחזק בזמן השכירות, אבל לא מוחזק בזמן השכירות אף שמוחזק כעת, מחזיר להם הכל, כיון שהיה על בעה"ב להתנות וכמש"כ להלן. או י"ל דאדעתא דהכי הקדים לו השכר, שיתפרע ממנו אף בלא ידור בפועל בבית. רק ביצא מחמת אונס אמדינן דאין כוונתו אלא כפועל בטל. וכ"ז כעין הסברא לחלק שכתב בענין ספינה וכדלהלן.

עוד הוציא קצוה"ח מהכלל, היכא שיש דרך להפסיק השכירות באמצע, כגון בספינה שדרך שוכרי הספינה ששוכרים לזמן מסוים לשם הגעה למקום מסוים, ואם מכרו בדרך כל הסחורה, מחזירים הספינה לבעלים, דכן הוא הדרך. וא"כ בכל מקום שמקובל להשכיר לזמן מסוים עם אופציה להחזרה באמצע הזמן, אף שלא התנו להדיא על האופציה, אלא שכך מקובל בסוג כזה של שכירות, מנכה לו כפועל בטל, דעל דעת כן שכרו שאם יחזיר, ישלם לו שכרו בניכוי פועל בטל.

ובמש"כ הרמב"ם והשו"ע הנ"ל, דאם יצא מהבית קודם הזמן חייב לשלם לו שכרו, בשער המשפט שיב,ב הקשה מהרמ"א חו"מ שסג,ו שפסק דאם גזל בית מחבירו ומנעו מחבירו בעה"ב לגור בו, אף שהחצר קיימא לאגרא, אם לא היה דר בו, פטור מלשלם, והוא מדברי הרא"ש ב"ק ב,ו, דאינו אלא מבטל כיסו של חבירו, דכיון דלא נהנה אע"פ שגרם הפסד לחבירו, דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב אלא כשעת הגזילה. ודוקא כשדר בו ואכל חסרונו של חבירו, חייב לשלם, משא"כ כשלא אכל את חסרונו של חבירו, ורק הזיקו לחבירו, לא הוי אלא גרמא ופטור. וא"כ הוא הדין ביצא השוכר מהבית ולא הודיעו, אף שבעה"ב נמצא נפסד שאינו מוצא שוכר אחר ודירתו עומדת ריקם, מ"מ אינו אלא גרמא ומבטל כיסו. ואף שי"ל שדעת הרמב"ם כדעת הרמ"ה המובאת בטור חו"מ סי' שסג שאף בהוציאו מהבית חייב לשלם השכירות, אך בשו"ע חו"מ שיב,ז מבואר שהרמ"א הסכים לדעת הרמב"ם שחייב לשלם שכירות בלא הודיעו, ובסי' שסג,ו כתב דפטור בגזלו. וע"כ פירש שער המשפט, וז"ל:

"ובע"כ צ"ל דמש"כ הטור ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר, היינו דדינא הכי הוא שאינו יכול לצאת מהבית שלא יגרום היזק לחבירו, דגרמא בנזיקין פטור אבל אסור, ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם ומשמתין אותו עבור כך, דכל הגרמות משמתין אותו עד דמסלק היזיקא כמבואר ברמ"א חומ כה,א, וקעה,ג. אבל באמת אם יצא מהבית ולא הודיעו, אין מוציאין ממנו בבית דין, דאינו אלא גרמא בעלמא ופטור".

וכתב שכן הדין בשכר בית לשנה, ועמדו בשתיקה, במקומות שיש להם ראש השנה לשכירות בתים, שצריך להשאר עד תום שנת השכירות, דהיינו ראש השנה לשכירות הבתים, שהוא הזמן שכולם שוכרים, כמבואר בחו"מ שיב,יד. ואם יצא באמצע השנה, ס"ל לשעהמ"ש שיכול בעה"ב לעכב עליו שלא יצא, ואם יצא חייב בדיני שמים כדין כל מזיק בגרמא, אך אין יכולים לחייבו בבית דין כיון שהוא גרמא. ומסיים שעהמ"ש: "ותמהני מסתימת האחרונים ז"ל בזה, וכמדומה לי שהאידנא אין דנין כן, ומש"כ נ"ל עיקר".

ולכאורה היה אפשר לישב קושית שער המשפט בסתירת דברי הרמ"א, ע"פ מש"כ בחתם סופר בתש' (חו"מ סי' קמ), לאחר שהביא באריכות את דברי המשאת בנימין שכאשר החזיר שטר פרוע למלוה הו"ל גרמא ופטור, (וכוותיה פסק הש"ך בחו"מ נה,ב), כתב דדבריו נסתרים מהגמ' בכתובות פה,א בעובדא דאבימי, דלא נטל שליח השטר מהמלוה, דמצי למימר ליה משלח לתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי. והקשה, דהרי אפי' היה נוטל מהמלוה השטר והיה מחזיר לו היה פטור, דהו"ל גרמא לשיטת המ"ב והש"ך, והשתא דלא שקיל כלל יתחייב, זה דבר תימה. אלא ע"כ דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק לחבירו, אבל מי שבא לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי' על צד רחוק, וכל פשיעת שומרים ועיוות שליחות אינו אלא גרמא בעלמא, ואפ"ה חייב. לפ"ז י"ל דבחו"מ שיב,ז דמיירי בשוכר, ושוכר הוא אחד מהשומרים, יש לחייבו גם בגרמא, וע"כ חייב לשלם השכירות. אבל בסי' שסג דלא מיירי בשוכר אלא בסתם אחד שגוזל ומזיק חבירו, אין לחייבו אלא מדין גזלן ומזיק, ובגרמא פטור.

ולכן בנדו"ד, אם היה יוצא מהבית מרצונו הטוב, לולי התחייבותו המתמשכת, חייב היה לשלם לדברי הרמב"ם ולפשטות דברי הרמ"א שכירות מלאה. ולמש"כ שער המשפט, חייב רק מדיני שמים כדין מזיק בגרמא, לשיטת הרא"ש בב"ק ב,ו, ולמש"כ הרמ"א בחו"מ שסג,ו, דבדיני אדם הו"ל רק מבטל כיסו של חבירו, כיון שלא נהנה מחסרונו של זה, אין לחייבו. ולמש"כ בישוב דבריו, בכל ענין השוכר חייב לשלם. אך כיון שהחיוב כאן הוא מכח התחייבותו המתמשכת מחוזה השכירות, לפי התחייבותו עליו לשלם שכר מלא על שני החדשים לכ"ע.

6.     שוכר בית ומת

הבאתי לעיל את דברי המרדכי ב"מ סי' שמה במי ששכרה בית לזמן ומתה תוך זמן השכירות. מקור דברי המרדכי הוא מתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג, סימן אלף ב), וז"ל:

"לאה השכירה [צ"ל שכרה] בית ומתה, ועתה היורשים אינם רוצים ליתן אלא כפי מה שדרה בה, או להושיב בו בני אדם שהם רוצים. ובקצרה אשיבכם הנראה בעיני, אם לא נתנה אמם כבר כל השכירות, היורשים פטורים מלתת מה שלא דרה בו, כיון דנאנסה שהרי מתה, כדאמרי' פ' האומנין (עז,א) האי מאן דאגיר אגירי לדוולא ואתא מטרא פסידא דפועלים, כיון דבעה"ב אנוס ולא צריך. ואע"ג דאמרינן בההוא פרק (עט,א) השוכר את הספינה וטבעה לו בחצי הדרך כו', אילימא ביין זה וספינה סתם אם לא נתן אמאי לא יתן, שאני התם שגם בעל הספינה הפסיד ספינתו, אבל גבי פועלים דלא הפסידו ממנו כלום אלא מה שמתבטלים כיון דבעה"ב אניס לא יתן להם כלום, ה"נ מיתה אין לך אונס גדול מזה ... ואם נתנה כבר כל השכירות, יש כח ביד היורשים להשכיר חלק שהיה לאמם לדניחא מינה או לדכותה אבל לא לדקשה מינה ...  ואם לא ימצאו, יחזור ליורשים כפי חשבון כמה אדם רוצה לקח פחות שלא היתה דרה ממה שהיתה דרה בו, וכעין זה בכמה דוכתי כפועל בטל".

דברי מהר"מ שאין צריכים לשלם על תקופת השכירות שלאחר מיתת השוכרת, מבוססים על דברי הגמ' ב"מ עז,א בשוכר פועלים להשקות את השדה ובא מטר ולא נצרך לפועלים, דהוי פסידא דפועלים. אבל בגדל הנהר והשקה השדה, נותן בעה"ב לפועלים כפועל בטל. ואמר רבא, האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא ופסק נהרא בפלגא דיומא, אי לא עביד דפסיק, פסידא דפועלים. עביד דפסיק, אי בני מתא, פסידא דפועלים, לאו בני מתא, פסידא דבעל הבית. והרא"ש שם בה"ג כתב לבאר חילוקי הדין, דכל אדם ששוכר פועלים, מי שיכול להעלות בדעתו את האונס שיבוא, חלה עליו חובה להתנות שאם יארע האונס שלא ינזק. לכן אם הפועלים מכירים את דרך הנהר ובעה"ב אינו מכיר, חובה על הפועלים להתנות שאם יפסק הנהר או להפך ישקה, ולא יצטרכו לעבודתם או לא יוכלו לעבוד, לא יפסידו משכרם. ואם בעה"ב מכיר והפועלים לא מכירים, חובת ההתנאה היא על בעה"ב, ואם לא התנה, הפסיד. ואם שניהם שוים בידיעת האונס, המוציא מחבירו עליו הראיה, וז"ל:

"... דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו, לא פועל ולא בעה"ב, אי נמי תרוייהו איבעי להו לאסוקי אדעתייהו, פסידא דפועלים, דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה. הוה רגיל דפסיק, אי בני מתא נינהו- פסידא דפועלים. בני מתא אחריתא- פסידא דבעה"ב, דאיבעי ליה לבעה"ב לאיתנויי ..."

וכבר עמדתי בענין לשון הרא"ש המוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה בח"א סי' יא, דלכאורה יש בזה כפילות וסגי לומר המוציא מחבירו עליו הראיה. וכתבתי לבאר דכוונת הרא"ש דאין זה המוציא מחבירו הרגיל, שתלוי במוחזקות בשעת הדיון, אלא הזמן הקובע הוא שעת השכירות והיא השעה שבה היה צריך להתנות, דכיון שידע שכעת הוא המוציא מחבירו, לכן ידו על התחתונה והיה עליו להתנות, דאף שהוא לא כעת, בשעת השכירות, מוציא מחבירו, מ"מ כיון שכעת הוא אינו מוחזק והוא עשוי להיות במציאות זו להיות נצרך להוציא מחבירו, לכן ידו על התחתונה, ולכן עליו להתנות על חיוב שכר באונס, ומדלא התנה, הפסיד על עצמו. וכן נראה מדברי תרומת הדשן סי' שכט, וז"ל:

"... והיה נראה דאפי' בנדון דידן שקבל שכרו אח"כ, היה לומר דפסידא דפועלים וצריך להחזיר, כדפרישנא לעיל הטעם משום דהו"ל לאתנויי הואיל והוא צריך להוציא, וא"כ כיון דלא אתני בתחילת השכירות, איהו דאפסיד אנפשיה מעיקרא ומחל על האונס ..."

ומה שדחה תה"ד סברא זו, היינו רק לפי שיטת התוס' בספינה ב"מ עט,ב ד"ה אי. ומ"מ חזינן מדבריו בדין אונס בידיעה שוה שההפסד הינו על המוציא בשעת השכירות, דהואיל והוא המוציא, הו"ל לאתנויי. ועיין בחקרי לב (חחו"מ ח"ב סי' פד) בבאור דעת תה"ד שהסתפק, דכיון דבעת השכירות לא היה על דעת להקדים שכרו, והוא צריך להוציא ועליו מוטל להתנות, מדלא התנה ש"מ דמחל על האונס, ושוב אם נתן לו שכרו אחרי זמן הנ"ל ותוך זמן השכירות, ואח"כ ארע אונס; "י"ל שחייב להחזיר לו כיון שכבר מחל על האונס". או דלמא בנתינת השכר מחל לו כעת על כל אונס שיארע אח"כ. ופשיט מדברי התוס' דמחל לו גם בנתינת המעות תוך זמן השכירות ואחר זמן שסיכמו ביניהם. והיינו דמש"כ לעיל הוא רק אחד הצדדים בדברי תה"ד.

אך מש"כ דאזלינן בתר שעת ההתנאה, כן נראה מדברי הסמ"ע שי,יב בהסבר דברי הרא"ש בתש' (צב,ג) במי ששכר בהמה ללכת עמה למקום מסוים וארע לו אונס בדרכו חזרה, ואינו יכול להחזיר את הבהמה בזמן הקצוב, וז"ל:

"כללא דהאי דינא, דכל ששניהם הו"ל למידע ולהתנות, כגון שרגיל להתגדל, או ששניהם לא הו"ל למידע, כגון שאינו ראוי להתגדל, בשניהם הוא פסידא דמשכיר דהוא בא להוציא השכירות מיד השוכר ועליו מוטל להתנות, דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה, וצריכים שיהיה דבר שהשוכר ידע והמשכיר לא הו"ל למידע, דבזה ודאי על השוכר להתנות ..."

מדבריו עולה שהדין תלוי במוחזקות שבזמן השכירות, ועל המוציא חלה חובת ההתנאה, ואין נפק"מ לדינא במוחזקות בשעת ההתדיינות או שעת לידת האונס.  ועיי"ש שמדברי השבות יעקב ח"א סי' קעו נראה דאזלינן בתר מוחזקות של שעת ההתדיינות, ועיין עוד בדברי משפט סי' שי, ובגר"א חו"מ שלד,ה. ולכן פסק מהר"מ לענין לאה ששכרה בית ומתה, דכיון שהיא אנוסה, הו"ל לבעה"ב להתנות. אלא שבמהר"מ מבואר שאפי' בעה"ב מוחזק בשכירות, צריך להחזיר ליורשים דמי השכירות כפועל בטל, והיינו שאין לחייבם אלא כפועל בטל. ונראה שאם המוחזקות היתה בזמן השכירות, אה"נ חובת ההתנאה חלה על השוכר, ומדלא התנה, יכול המשכיר להחזיק הממון שבידו, אבל אם המוחזקות היתה רק לאחר השכירות, לכאורה צריך להחזיר להם הכל, שהיה על בעה"ב להתנות.

והרשב"א בתש' (סי' אלף כח) נשאל ג"כ בראובן שהשכיר בית לשמעון, ומת שמעון לאחר שנים או שלשה חדשים שדר בבית, אם יכול בנו של שמעון לומר שאינו רוצה מעתה בשכירות הבית ואינו רוצה לשלם שכירות, אלא לתקופה בה דר האב בבית. והשיב הרשב"א, וז"ל:

" שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר, דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים, בין ידור בין לא ידור, ואע"ג דקיי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, מ"מ אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחויב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו, ואפי' באומר לו טרח והבא דיורין אחרים לאו כל כמיניה, דאדרבה במשכיר סתם לשנה אין השוכר רשאי להניח לו ביתו, אא"כ הודיעו מתחילה לפי שהוא בית או חנות, או מאותם הנזכרים בפרק השואל (קא,ב)".

מבואר מדברי הרשב"א דכיון שהשכירות היא קנין גמור, הרי השוכר שנפטר קנה עד סוף הזמן, וחייב לשלם כמכר עד סוף זמן השכירות. ועיין בב"י סו"ס שיב שפסק כרשב"א, והביא ראיה מדברי התוס' בב"ב נא,ב (ד"ה במתנה); "דגדול קנינו של שוכר מזה, שאפי מת בתוך הזמן, המקום מושכר ליורשיו עד הזמן". והב"ח דחה את ראיתו, וכתב דכוונת התוס' דאין המשכיר יכול לדחותם, אבל הם עצמם יכולים לחזור בהם.  וצ"ל בדעת הרשב"א לחלק בין פועל לשכירות בית, דפועל יכול לחזור בו מטעם כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים (ב"מ י,א), וע"כ לא שייך לומר שקנוי לזמן, משא"כ בשכירות בית. ועיין בחקרי לב (חו"מ ח"ב סי' פא ד"ה ומ"מ קשה) שכתב לחלק בין פועל ששכרו בדברים, לשכירות בית שהיא בקנין, ואם שכר פועל בקנין, דמי לשכירות שהיא כממכר לענין חזרה, וחייב בעה"ב לשלם לפועל שכרו אף באונס. ומ"מ להלכה פסק כרמ"א דאזלינן בזה בתר המוחזק.

גם הש"ך שלד,ד פסק כדברי מהר"מ, ולא כב"י חו"מ שיב שפסק כרשב"א (וכן נראה מהמהרשד"ם חחו"מ סו"ס רצה שדעתו כרשב"א, וצ"ע, דאפשר שדעתו רק שיש בזה מחלוקת, ולא קיי"ל כמהר"מ), והטעם דלא אמרינן שכירות ליומיה ממכר הוא אלא לענין אונאה דהתורה ריבתה, ולא לשאר ענינים, וכן הוא בתרומת הדשן סימן שיח ומהרש"ל בתשו' סי' מג, דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר רק גבי אונאה ולא בשאר מילי. עוד כתב הש"ך, דאפי' אי אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא, אין היורשים צריכין לשלם, די"ל דלכל יומא ויומא ממכר הוא.

ונראה בכוונת הש"ך במש"כ דשכירות ליומא ממכר הוא רק לענין אונאה, דהרי יש ראשונים שפסקו להדיא דשכירות ליומא ממכר הוא, עיין רא"ש פסחים א,ד לענין חיוב שוכר בבדיקה דקרינן ביה ביתו, ובב"ק ה,י לענין אוסר הנאתו, כל זמן שהוא שכור ביד אחרים אין ההנאה של בעה"ב; "דשכירות ליומא ממכר הוא והרי מכר הנאתו". וכן דעת הרא"ש שקונה מציאה לשוכר. וכן בשו"ע חו"מ שיב,א דאינו מוציאו תוך זמן השכירות, דשכירות ליומא ממכר הוא. ע"כ נראה דגם דעת הש"ך דלענין הדיורים בבית ועצם הזכות לגור בבית, זכות זו בלבד, לכ"ע שכירות ליומא ממכר הוא, אך לדינים שמעבר לזכות המגורים, הנובעים מזכות המגורים ולא זכות המגורים גופה, כגון אונאה, שכר הדירה, (ולדעת הש"ך שיג,א הזכות במציאה נובעת מהבעלות בפועל ולא מזכות הדיורים, כדעת הרמב"ם, ואינו ענין לעצם זכות הדיורים. וכן לענין דינא דבר מצרא פסק כרמב"ם, עיין בש"ך על שו"ע חו"מ קעה,ס, והוא גם זכות הנובעת מהבעלות – לשיטת הרמב"ם, דלא כרא"ש), רק באונאה שכירות ליומא ממכר הוא. וכן מבואר בנימוק"י ב"מ (לב,א בעמוה"ר) דשכירות ליומא ממכר הוא: "לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו". ולכן אסר להשכיר לעכו"ם, ואם השכיר, עובר בלא תביא תועבה אל ביתך.

עוד כתב הש"ך, הרי במכירה גופא כשיש אונס בדבר והוא בענין שהיה לו למוכר להתנות, גם התבטל המכר. לכן פסק הש"ך כדעת מהר"מ שאינם צריכים לשלם אלא מה שכבר גר. אולם אם הקדים לו המעות, אין צריך להחזיר, מטעם דכיון דנתן לו שכרו נתרצה לו שיהיה שלו אפי' יארע אונס. רק צריך להחזיר לו מה שיותר משכר פועל בטל. ועיין בנתיבות שם ס"ק ב שכתב לחלק בין מום בבית למת השוכר, דבמום בבית, דין הוא שיתבטל, ולא שייך למימר שכירות ליומא ממכר, ומה שאפשר מכאן ולהבא מבטלין, משא"כ כאן שהחזרה היא מחמת אונס השוכר, ואינו בדין לבטל השכירות.

ועיין בתש' פרח מטה אהרון ח"א סי' צד שהביא בשם מהר"ש הלוי שהקשה על הב"ח דאין סברא לחלק בין כח קנין השוכר לכח קנין המשכיר, וכמו שאין המשכיר יכול לדחות ליורשים, הוא הדין שאין היורשים יכולים לחזור. וע"ע בדברי משפט סי' שלד ס"ק א' מש"כ לישב, דדוקא ביורשים רוצים לדור חייבים לשלם כל מה שהתחייב, אבל אם אינם רוצים לדור, יכולים לומר אבינו היה חייב רק לדור, ואם היה דר היה חייב לשלם, אבל קודם שדר אין עליו חוב שכירות, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וע"כ פטורים מלשלם, אבל אה"נ, שני הצדדים אינם יכולים לחזור בהם. ומש"כ הוא דוקא ביתמי, אבל בשוכר ומשכיר וקרה אונס (לא של מיתת השוכר), תרוייהו אינם יכולים לחזור.

והרמ"א בשו"ע חו"מ שלד,א הביא את דעת מהר"מ, ואח"כ את דעת הרשב"א כיש חולקין, וסיים: "כן אם קבל השכר כולו, אין צריך להחזיר כלום, כן נראה לי". ומשמעות דבריו דאם היורשים מוחזקים, אינם צריכים לשלם כדעת מהר"מ, ורק אם בעה"ב מוחזק, אינו צריך להחזיר. ועיין בש"ך ס"ק ב שכתב דמשמעות דברי הרמ"א שאין צריך להחזיר אפי' את הסכום שמעבר לפועל בטל, כיון שהרשב"א חולק, שאם מחזיר לו כפועל בטל, היא ממש דעת מהר"מ, וע"כ דעת הרמ"א שבמחלוקת הפוסקים מהני תפיסה. וכתב הש"ך, דברמ"א בדרכי משה, וכן בסמ"ע סק"ד משמע להדיא שפסק כן מכח דברי תרומת הדשן, וכתב דהוא תמוה, דתרומת הדשן סי' שכט מיירי שאינו צריך להחזיר רק כפועל בטל, ונשאר בצ"ע (ועיין בחקרי לב חו"מ ח"ב סי' פד, הובא לעיל) דזהו ספיקת תה"ד אם מהני נתינה תוך זמן השכירות והוי מחילה על כל אונס, וכך ס"ל לתה"ד דהוי מחילה. רק נשאר בצ"ע על הרמ"א מדוע כתב דזו הוראתו, הרי זו הוראת תה"ד.

ולענין אי מהני בזה תפיסה, וכנדו"ד שתפס מהכסף שהיה מונח בבית, למש"כ לעיל לא מועילה תפיסה, כיון שהכל תלוי בשעת השכירות, שהיא השעה בה היה צריך להתנות. וכן מבואר בדברי ערוך השולחן (חו"מ שלד ס"א), וז"ל:

"... ואפי' תפיסה לא מהני בזה, דאין זה דומה לכל מוציא דמהני לפעמים תפיסה, דבכאן מעיקר הדין כן הוא דכששניהם ידעו, כיון שגם הפועל פושע למה ישלם לו, ואם שניהם לא ידעו כיון דגם בעה"ב אנוס, משמיא הוא דגזרי עליה דפועל שלא ירויח".

מדבריו עולה שטעם הפסד הפועל, שמשמים גזרו על הפועל שלא ירויח ולא מטעם דהו"ל לאתנויי, ונפק"מ שאפי' היה מוחזק בזמן השכירות תהיה ידו על התחתונה, וכן נפק"מ שלא תועיל תפיסה. וע"ע בתש' חוות יאיר (סי' קנא), במי שהשכיר סוס לח' ימים והתעכב יותר מחמת אונס, ותפס המשכיר מהשוכר שלא בעדים את תוספת הימים שהתעכב. לאחר שהוכיח החוות יאיר שהשוכר פטור מעיקר הדין, כתב דמאחר דפטור מצד הדין ואין כאן טענה לכפירה, אין מקום לזכות ראובן בתפיסתו כלום, רק חייב להחזיר מה שתפס. בעובדא דידיה מיירי שתפס אחרי האונס וע"כ לא מהני תפיסתו, אולם אם היה מוחזק בזמן השכירות, אפשר שהיתה מועילה מוחזקותו. עוד י"ל ששם מיצה את כל זמן שכירותו, ועל הזמן ששכר אכן משלם, והדיון הוא על תוספת הזמן שאינה מכלל השכירות, ולא דמי לנאנס ולא יכול לקיים השכירות. עוד ראיתי בתש' ראשי בשמים (לגאון משה יואל גוריון, אב"ד אניקסט בליטא, סי' צב,כד) שכתב דאם תפס השכירות מן היורש או שתפס מהשוכר עצמו בעודו חי שלא כדין, לולי דעת הרשב"א לא מהני מה שבידו כיון שלא קצב עמו, אלא שבתפיסה ובדרך מקרה בא לידו כסף השוכר, ולא שייך לומר דע"ד כן נתנו לו שיהיה שלו לגמרי. ומבואר מדבריו דרק אי קיי"ל כרשב"א מהני התפיסה, משא"כ לשיטת מהר"מ. ולכאורה לפי הש"ך דעיקר כמהר"מ לא מהני תפיסה, ולרשב"א מהני תפיסה.

[והנה בנדו"ד תפס ממש בידיים, ולא ידועים כעת בע"ח אחרים, שאם רק חצירו היתה תופסת לו, צ"ע אם מהני התפיסה, כיון שחצר מדין שליחות, עיין בנתיבות בכללי התפיסה סע' כא שפסק כדעת הח"מ והב"ש באהע"ז סי' עז דלא מהני, ודעת התומים בקיצור תקפו כהן ס"ק כו דמהני תפיסה, וכדעת הרמ"א. ועיין עו"ד בפ"ת אהע"ז קב,ד, ובתש' רע"א סי' קלג, ואכמ"ל כיון שאינו נוגע לנדו"ד, כיון שתפס ממש.]

ובנדו"ד נראה דכיון שלא היתה שעת ההתנאה, ואם חייב על שני חדשים הוא רק מחמת החוזה הקודם, שהתנאים הראשונים חלים גם על שכירות זו, לא שייך לומר דשכירות ליומא ממכר הוא גם לתקופה של החדשיים אחרי שעזב הבית, דחיוב זה יש לו גדר של התחייבות ולא גדר של שכירות ליומא ממכר, וע"כ גם לרשב"א לא תועיל תפיסה. וכאמור לעיל, נראה להלכה דלא מהני בזה תפיסה, כיון שהשעה הקובעת היא שעת השכירות, רק אם יכל לתפוס ולטעון קים לי כרמ"א והרשב"א, ובזה נראה דבנדו"ד אין זה שייך לדין שכירות ליומא ממכר, ואינו יכול לתפוס ולטעון קים לי כנ"ל.

7.     מי נחשב לנתבע

לאמור לעיל שצריך ראובן להתדיין עם יורשי שמעון בד"ת, כיון שהוא מוחזק ותפוס, מי נחשב בנדון זה הנתבע, שיכול לבחור את ביה"ד שידון בדבר כנהוג ע"פ פסק הרמ"א חו"מ יד,א. אם יורשי שמעון, שהם הנתבעים לענין עצם החוב, או ראובן, שמבחינתו יכול להשאר תפוס בסכום הכסף, ויורשי שמעון הם התובעים אותו כשיוודע להם שראובן תפס סכום מזומן מממון אביהם.

ולכאורה אפשר להביא ראיה לדין זה מתובע שעיקל מעותיו של הנתבע, שידונו במקום התובע, דהיינו שמי שעקלו לו המעות, הוא כעת התובע, ויש לו לילך אחר המעקל, אף שהוא תובע בעצם התביעה. ועיקול הוא פחות מתפיסה, דעיקול הוא רק הפקעת זכויות, ואם בעיקול אמרו, כל שכן בתפיסה ממש. דהא דעיקול לא חשיב תפיסה, עיין בנודע ביהודה (מהדו"ק אהע"ז סי' סח) בדין אשה שמרדה בבעלה, וז"ל:

"ומעתה אשה זו אין לה כתובה רק מה שקיים מבלאות, ולדעת הרבה פוסקים בזאת לא מהני אפי' תפיסה לנכסי צאן ברזל, אלא דלא פסקינן כוותיהו בזה ומהני תפיסה. אבל עכ"פ בזה נחלקו כל האחרונים על הב"ח וסבירא להו דצריך לתפוס מה שבעין, ותפיסת מעות לא מהני, וא"כ לא מהני לאשה זו תפיסה. ואפי' לדעת הב"ח, הרי לא תפסה רק עיקלה בכח השר ומעכבת מלהניח לבעל לגבות, ועיקול לאו תפיסה מקרי, והרי זה דומה לתפסה המפתח דלא מהני. ואפי' אי הוי עיקול מיחשב תפיסה, הרי תפיסה ע"י שליח לא מהני".

מדברי הנודע ביהודה עולה שעיקול אינו נחשב - דינית ומעשית - כתפיסה, וכגון במורדת שצריכה לתפוס נכסי צאן ברזל שלה. העיקול נחשב כמניעה של זכויות הבעלים, אך אין בכך העברת זכויות למעקל. והדבר נלמד ממה שדימה הנוב"י עיקול לתפיסת מפתח, וכשם שתפיסת מפתח היא רק מניעת שימוש של הבעלים בדבר ואין בה הקנאת זכויות כאלה או אחרות בגוף הדבר הנתפס, וכדקיי"ל בחו"מ קד,ד, הוא הדין בעיקול מונע המעקל מהבעלים להבריח את נכסיו ע"י מכירה וכד', אך הדבר לא הקנה לו כל בעלות או קנין על החפץ. ומש"כ הנוב"י בהמשך דאפי' עיקול מחשב תפיסה וכו', אין הכוונה שאכן ס"ל שעיקול נחשב כתפיסה, אלא אפי' בתפיסה לא מהני תפיסה ע"י שליח, וע"כ אפי' היינו לומדים דמחשב תפיסה לא מהני, אבל אליבא דאמת אין העיקול אלא כתפיסת מפתח.

ואם בעיקול שאינו תפיסה יחשב המעקל כנתבע בעל זכות לבחור את מקום הדיון, ק"ו בתפיסה ממש שיהיה לתופס את הזכות לבחור את מקום הדיון. ובעיקול מצאנו כאמור שהמעקל נחשב לנתבע. בתרומת הדשן (סי' שה) דן בראובן ושמעון הגרים בערים שונות, ויש לשמעון תביעה על ראובן, ולראובן יש ממון המושלש אצל לוי הגר בעיר אחרת, ובא שמעון לעיר לוי ועיקל את הממון המושלש, וכעת מתעוררת השאלה היכן יש לדון בדו"ד שבין ראובן ושמעון, האם בעירו של ראובן, לפי הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע, או שידונו בעיר שבה הפקדון המעוקל. וצדדי השאלה- האם אמרינן שהתביעה כאן היא על הנתבע וממילא יש לדון בעירו של הנתבע, או שהתביעה היא על הנכסים המושלשים והמעוקלים, וממילא יש לדון בעיר שבה ה"נתבע" - קרי הנכסים המעוקלים - נמצא. והסיק, שאם הנתבע צאית דינא בעירו, כיון שהתביעה היא בתחילה כנגד הנתבע ולא כנגד הנכסים, דקיי"ל נכסי דבר איניש אינון ערבין ליה, וקיי"ל שלא יתבע את הערב תחילה, וכיון שהנתבע צאית דינא בעירו, נמצא שעיקול הנכסים היה שלא כדין, וידון בעירו של הנתבע. אולם אם נראה לב"ד לחוש שאם יבוטל העיקול לא יהיה לתובע אפשרות לדון עם ראובן, בכה"ג מחויבים ב"ד בדין גמור לעכב הממון, וכיון דמדינא מעוקל הממון, אם רוצה התובע "להפטר ממנו", צריך לדון עם התובע במקום העיקול. והרמ"א בחו"מ יד,א, כתב וז"ל:

"התובע צריך לילך אחר הנתבע ... ואפי' היה לנתבע מעות בפקדון בעיר התובע או בעיר אחרת, אא"כ יכול לעכב מעותיו בעירו, אז צריך להודיע לנתבע, ואז צריך לדון במקום שמעותיו שם".

הרמ"א אינו מחלק בין התביעה להסרת העיקול לבין התביעה גופא, וא"כ יוצא מדבריו שעליהם לדון בעיר התובע במכלול הדו"ד שביניהם, בין על העיקול ובין על התביעה עצמה. ועיין בסמ"ע ס"ק טו שפירש בדברי הרמ"א, וז"ל:

"פירוש, אא"כ הדין נותן שקודם שירד עמו לדין יכול לעקל מעותיו, והיינו שידע התובע שאם לא יעקל מעות הנתבע יפזרם ולא יפרע לו, אז לא יוכל להביאו למשפט וכיוצא בדברים אלו, כמש"כ בסי' עג. ולאחר שעיקלם שם בדין, אם ירצה הנתבע ליקח המעות, צריך לירד עמו לדין שם במקום שנתעקלו".

הרי שבנדו"ד שודאי ירצו יורשי שמעון להוציא המעות מראובן, הם הנתבעים, אפי' אם היה נדון בעיקול. ועיין עוד ברמ"א חו"מ  עג,י, דאם הנתבע מעיר אחרת ונראה לב"ד שמן הראוי לעקל מעותיו של הנתבע, אם הם בעיר התובע: "צריך הנתבע לילך ולדון בעיר התובע להוציא מעותיו".

ומה שאנו גוררים את התביעה העיקרית אחר התביעה להסרת העיקול, אף שלכאורה שורת הדין היתה נותנת שהעקול ידון אגב התביעה העיקרית ובמקום התביעה העקרית, עיין בברכת שלמה לגר"ש טנא, חו"מ ד,א, וז"ל:  

"פרוש הדבר, שאם אמנם על התובע ללכת אחר הנתבע, אבל מאחר שיש לו במקום התובע כסף או רכוש, וקיימת עילה לעקל את מעות הנתבע, אז הופך הנתבע להיות תובע להסרת העקול ומוכרח לבוא למקום התובע להתדיין אתו, ואם כי כעת שניהם שוים, כלומר, כ"א הרי תובע ונתבע גם יחד, ומאי חזית לתת עדיפות לתובע, אך הדבר פשוט כי לאחר הטלת העקול על מעותיו של הנתבע, הרי הנתבע לוחץ להסרת העקול, והוא הופך להיות תובע".

הרי התובע והנתבע כל אחד מהם תובע ונתבע, מדוע שניתן לתובע המקורי את הזכות שהדיון יתקיים במקומו. ע"ז עונה הגר"ש טנא טנא שהנתבע לוחץ להסרת העקול. ובס"ק ב כתב, דמעיקר הדין אפי' לאחר שעשה עקול שהנתבע הפך לתובע וצריך לבוא למקום התובע, כל זה תלוי ברצונו, אם יהיה מעונין בהסרת העקול יבוא ויתבע במקום המעקל, ואם לא יתבע, יחזיק זה במעותיו.

ונראה בבאור הדין, דהנה על התביעה גופא, היתה אפשרות שידונו או במקום התובע או במקום הנתבע, והיה צריך להחליט היכן יתקיים הדיון, ומעיקר הדין היה מקום להתדיין דוקא בעיר התובע משום "עבד לווה לאיש מלוה", וכמש"כ הרמב"ם בהל' סנהדרין ו,ז, ומ"מ קבעו חכמים לנהוג, דכיון דמאן דכאיב ליה אזיל לביה אסיא, על התובע, דכאיב ליה, לילך להתדיין במקום הנתבע. ועיין בכנסת הגדולה חו"מ סי' יד, (הגהת טור, ס"ק כא), דכ"ז מצד המנהג, מפני תועלת הנתבע שלא יוציא מנה על מנה, עיי"ש. ובעיקול, כיון שחושש התובע שהנתבע יבריח נכסיו, וע"כ עיקל את נכסי הנתבע שבעירו, והעקול היה כדין, שלא היתה לתובע אפשרות אלא לעקל בבי"ד שבעירו, שאל"כ היה הנתבע מספיק להבריח, או מפני שאינו צאית דינא בעירו, וכמש"כ בתה"ד, בכה"ג לא נאמר הכלל של התובע הולך אחרי הנתבע, שכלל זה נאמר במצב של שתי אפשרויות שוות, להתדיין במקום התובע או הנתבע, אבל אחרי שהוגש עקול כדין, קנה ביה"ד שבמקום התובע את כחו וחובתו לדון באלה המשפטים אשר תשים לפניהם, גם במכלול, מאחר והכח לדון היה נתון גם לו, ורק נהגו ללכת לעיר הנתבע, ומנהג זה היה קיים דוקא כשב"ד שבעיר התובע לא בצע שום פעולה הקשורה לתביעה, אבל אחרי שביה"ד עיקל והעיקול היה כדין, הרי שניתן לו הכח לדון ולשפוט בדין זה בכל הנובע מהדו"ד בין הצדדים. דכל המנהג היה כששני בתי הדין שוים בכחם, אך כשבי"ד אחד כבר קיבל את הכח לדון בענין העיקול, וממילא יצטרך להכנס לדון לגופם של דברים, אין טעם לנהוג ולהצריכם להתדיין פעמיים, דהמנהג לא נאמר בכגון זה כשבי"ד אחד כבר יש לו כח לדון.

לפ"ז בנדו"ד שראובן תפוס, ויודיע ליורשי שמעון שתפס ממון אביהם, והם יתבעו אותו להחזיר הממון, ויבואו לבית דין לענין תביעתם להחזר הממון, לאמור לעיל ראובן הוא הנתבע, ויורשי שמעון המה התובעים, וביה"ד הדן בהחזר הממון שתפס ראובן, יכנסו לגופם של דברים וידונו בדו"ד בטענות ראובן.

לאור האמור לעיל:

1.  ראובן לא יכול לעשות דין לעצמו, וחייב לדון בדו"ד בענין השכירות עם היורשים, ואינו יכול להעלים את הסכום שתפס.

2.  ראובן רשאי לתפוס סכום השכירות שדר שמעון ז"ל בפועל בדירה, עד לזמן הפינוי של חפצי שמעון מהדירה. כמו כן רשאי לתפוס גם עבור הצביעה והנקיון.

3.   לצורך הנ"ל יש לחשב את דמי השכירות לפי המחיר שקבעו בחוזה השכירות האחרון שבין ראובן לשמעון.

4.  ראובן יודיע ליורשי שמעון שבידו סכום מאביהם, וכשיתבעו אותו להחזר הממון, זכותו של ראובן כנתבע לבחור הבי"ד שידון, והם ידונו ממילא גם בגופם של טענות ותביעות ראובן.