בס"ד


מאמרים ועיונים
מס. סידורי:1037

חיובים מותנים בחוזים

תאריך: ג' תשרי תשס"ב
מחבר המאמר:
הרב בן יעקב צבי יהודה

ראשי פרקים

1.   אסמכתא – דאורייתא או דרבנן

2.   אסמכתא במתחייב בתמורה

3.   התחייבות בדרך קנס

שאלה

נשאלתי בענין חוזי מכר, שבהם יש התניות מסוימות והתחייבויות הדדיות, ובהם גם התחייבות שאם לא יעמוד בזמן מסוים, מתחייב לשלם סכום מסוים, אם יש בזה שאלה של אסמכתא. ולכתחילה ודאי שיש לכתוב שנעשה קנין בבי"ד חשוב, השאלה היא בדיעבד שלא כתבו כן, אם אפשר לחייב ע"פ סע' זה בהסכם. ועיין מה שכתבתי בענין זה מצד אחר, בח"ה סימן כט.

תשובה

1.     אסמכתא – דאורייתא או דרבנן

ידועה מחלוקת האחרונים, שיסודה בדברי הראשונים, אם חסרון אסמכתא הוא דאורייתא או דרבנן. המרדכי ב"ק (סי' מד) כתב דאסמכתא קונה בהקדש, דמדאורייתא אסמכתא קניא: "כדגמרינן מערב מנין לערב מן התורה שנאמר (בראשית מג,ט) אנכי אערבנו". וכן כתב הב"ח דתנאי בני גד ובני ראובן אף דהוי אסמכתא, מ"מ מהני אסמכתא מדאורייתא. והש"ך רז,יח הקשה עליו, דמבואר בגמ' ב"ב קעג,ב דבערב אין אסמכתא, דבההיא הנאה דמהימן ליה, גמר ומשעבד נפשיה. וא"כ בערב לא שייך אסמכתא בעצם, ומה הראיה מאנכי אערבנו. ובקצוה"ח רז,א הביא ראיה לב"ח מהמרדכי הנ"ל, עיי"ש. ולכאורה צריך להבין, דקושית הש"ך חזקה, ומה הראיה מאנכי אערבנו, הרי בערב אין אסמכתא בעצם, וכדאיתא להדיא בסוגיא שם. גם צריך להבין, אם אסמכתא זה חסרון בגמירות דעת, איך מהני מדאורייתא בחסרון כזה. ואפשר דיש גמירות דעת מספקת לקנין, אלא שחכמים חשו שאין כאן מספיק גמירות דעת, והפקיעו את הקנין, כדי שהגמירות דעת והרצון יהיו שלמים יותר. ומעין זה ראיתי בחתם סופר בתש' חחו"מ סו,ג, עיי"ש. והנתיבות רז,טו כתב בענין קושיית הש"ך על הב"ח, וז"ל:

"דמסתבר להמרדכי דסברת גמר ומקני לא מהני רק אי אמרינן דאסמכתא קניא מדאורייתא רק מדרבנן לא קניא, מהני לדחות הדרבנן, אבל אי מדאורייתא קנין ספק לאו קנין כלל הוא, לא מהני סברת דגמר ומקני, דהא מ"מ לאו קנין הוא. אלא אי אמרינן דמדאורייתא הוי קנין, אלא דאמדו חכמים שהוא מסמיכו בדברים, וכשהוא אומדנא דגמר ומקני מהני".

דאי מדאורייתא לא מהני אסמכתא, אין בהתחייבות מותנית כלום, ואיך אדם יכול ע"י גמירות דעתו לגמור ולהקנות. דומה הדבר למי שיגמור בדעתו להקנות בדברים או במעשה שאינו קנין כלל, דע"י גמירות דעתו אינו יכול לעשות מעשה קנין, וכך אינו יכול לעשות מעשה של התחייבות, כשאין כאן מעשה של התחייבות. אבל אם מדאורייתא מהני, ורק חכמים אמרו שצריך גמירות דעת יותר גדולה, כשגמר ומקני מחמת דמהימן למלוה, גם לחכמים יש כבר גמירות דעת מספקת ודעת שלמה (עיין אור שמח מכירה יא,ד).

2.     אסמכתא במתחייב בתמורה

ובגמ' ב"ב קעג,ב:

א"ר הונא מנין לערב דמשתעבד, דכתיב; אנכי אערבנו מידי תבקשנו. מתקיף לה רב חסדא, הא קבלנות היא, דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו. אלא אמר רבי יצחק מהכא: לקח בגדו כי ערב זר ובעד נכריה חבלהו, ואומר: בני אם ערבת לרעך, תקעת לזר כפיך וכו'. אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא, ערב משתעבד, לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא, ערב לא משתעבד. אמר ליה רב אשי לאמימר, הא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד. אלא אמר רב אשי, בההוא הנאה דקא מהימן ליה, גמר ומשתעבד נפשיה.

ומבואר דילפינן מפסוקים, או אליבא דרב אשי מסברא דבההיא הנאה. והרשב"ם שם מפרש את ענין בההיא הנאה שגמר ומשעבד נפשיה, וז"ל:

"בלב שלם, ושליחותא דערב קא עביד מלוה, כאילו הוא עצמו הלוה".

ולכאורה מה דחק לרשב"ם לבאר כן. דבפשטות י"ל דהנאה שנגרמת לערב, היא הנותנת לו רצון וגמירות דעת להתחייבות. אלא שהרשב"ם ס"ל דהנאה סתמית של עונג ושמחה, אינה יוצרת גמירות דעת המבטל אסמכתא. אלא שאסמכתא היא התחייבות מותנית של המתחייב, וכאשר מתחייב בתמורה לדבר שמקבל, לא שייך אסמכתא, כיון שקיבל דבר בתמורה. וס"ל לרשב"ם שלא מספיק הנאה סתמית. זו אינה תמורה, דא"כ בכל התחייבות נאמר דאי לאו ניחותא שעשה לו שכנגדו, לא היה מתחייב, והיכן נמצא דין אסמכתא. אלא שהתמורה צריכה להיות תמורה של ממש שוות ערך להתחייבות, וזה כוונת הגמרא שבההיא הנאה דמהימן ליה, ההנאה הזו עושה כביכול הערב הוא הלוה, שבשליחותו הלוה ללוה והוא עצמו – הערב – כביכול הלוה, וזו תמורה להתחייבותו כערב, ובהתחייבות שבאה בתמורה לא שייך אסמכתא. והטעם שהרשב"ם לא הסתפק בהנאה סתמית, כיון שהנאה זו מחירה ודאי לא שוה לסכום ההלואה, ואם בעבור הלואה נהנה פחות מהסכום, א"כ הרי זה כאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, כיון שתמורת ההנאה מחייב סכום מופרז. וע"כ הוכרח הרשב"ם לומר שהרי הוא כמקבל את ההלואה, שכך מתחייב בסכום השוה ערך לתמורה [אמנם יתכן שאין צריך ממש תמורה מדויקת להתחייבות, וגם אם מתחייב מעבר לכך קצת באופן סביר, אפשר דחשיב תמורה, ועיין להלן בסוף הסימן]. ועיין מש"כ בדברי חיים (צאנז) ח"א חחו"מ סי' טוב באור דברי הרשב"ם, וז"ל:

"ופירוש דבריו כך הוא, דהנה באמת באשה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש לך, שמקודשת מדין ערב, והיינו בהאי הנאה שנתן עבורה, הוי כאילו היא קבלה המעות. אך מבואר שם דאם אמרה תן ע"ג סלע, כיון דלית לה הנאה אף שנתן על פיה, אינה מקודשת כיון דלית לה הנאה, לא הוי כאלו נתן לה. וזה ג"כ כוונת הרשב"ם, דמה שנתן ללוה הוי כאילו נתן לערב, וערב נתנם ללוה ע"י שלוחו, רק דזה דוקא ביש לו הנאה מיניה".

והנה ברב המגיד בהל' מלוה ולוה כו,יא כתב עמש"כ הרמב"ם דקטן שערב לאחרים, אינו חייב לשלם אף כשיגדיל, דמדוע אינו דומה לנותן מתנה שמתנתו קיימת:

"דהתם מדעת גמר ומקנה ומוציא הדבר מרשותו, אבל כאן אינו אלא שיעבוד, והרי מבואר בגמ' דערב היה בו משום אסמכתא אם לא מפני שכיון שהלוהו על אמונתו גמר ומשעבד נפשיה, ואין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בזה".

דכיון שלא שייך בקטן הנאה, לא שייך כביכול בשליחותו הלוהו. ואינו נראה דהוי מדין אין שליחות לקטן, דכאן אינה שליחות ממש אלא כביכול בשליחותו הלוהו, אלא כיון שלא שייך גביה הנאה של נאמנות, אין את ה"כאילו הוא עצמו הלוה", וממילא אינה התחייבות בתמורה המחייבת. אמנם בשער המשפט קלב,א ראיתי שכתב דהוא כן מדין שליחות, וסמך יתדותיו על הרשב"ם הנ"ל, ופירש באופן שונה מהרב המגיד, עיי"ש. וע"ע בקצוה"ח קכט,א, ובתש' אבני נזר חיור"ד קנא. אמנם באמרי בינה (דינים סי' טו) בתחילה כתב דהוי מדין שליחות, אולם אח"כ כתב דלאו שליחות ממש שיהיה כמותו, רק היינו דעביד על ידו, כמו בשולח ע"י מי שאינו בר שליחות שיעשה לו פעולה, עיי"ש, וגם לשיטות דערב מדין שליחות, מ"מ כדי שלא יהיה אסמכתא, אין צריך שיהיה שלוחו ממש אלא דכיון שע"פ דבורו הלוה המלוה ללוה, הרי זה כביכול הערב לוה, והוי התחייבות בתמורה ממונית. ועיין בקהילות יעקב קדושין סי' יב שהקשה, דאם הערב חייב מדין שליח, א"כ יתחייב מדין מזיק ומפסיד ממון חבירו, ולא שייך בזה אין שליח לדבר עבירה:

"ונראה ביאור הדבר, דיסוד חיוב הערב הוא, משום דמחשב שהערב השתמש בכסף זה להלוותו ללוה מאחר שזהו רצונו וע"פ דבריו הוא דנותן המלוה ללוה, הו"ל כאילו הערב משתמש במעות אלו לתתם הלואה ללוה, וזה שייך דוקא כשהוא שלוחו של הערב ... וענין השליחות בזה אינו מדין שלוחו של אדם כמותו, דהא גם בישראל הערב לנכרי חייב מדין ערב ... רק היכא דעביד לשם שליחותו של הערב, מתחייב הוא וכמשנ"ת, דאז הו"ל כמו שהערב משתמש במעות אלו, דמה לי נוטל בעצמו ונותן ללוה, ומה לי שהדבר נעשה ע"י עושי דברו שעושים על פיו".

ועיי"ש בסוף הסי' שלמד מהנימוק"י דערב חייב מחמת מה שגרם בדיבורו נזק למלוה, וע"כ מהני בדברים בלא קנין. ומ"מ חייב מדין התחייבות, דאל"כ לא שייך אסמכתא. ונראה שזו דרכו של הנתיבות רז,ח בענין תש' הרא"ש בשחוט בהמה זו, ואם תמצא טריפה אשלם לך, דקצוה"ח כתב דחייב מדינא דגרמי, ובנתיבות ח כתב דחייב לשלם מפני שהוציא מעות על פיו ומדין ערב, עיי"ש.

וכאמור, נראה ברשב"ם דאין בזה אסמכתא, כיון שהערב קיבל תמורה להתחייבותו, שהרי הוא כקיבל ממש את הכסף, וההנאה שעושה את דברו ומלוה ללוה, שוה בעצם לקבלת המעות ממש, וכביכול הוא הלוה, דההנאה של הנאמנות ועשיית הדבר, הרי היא כקבלת המעות. לפ"ז מובן מדוע גם בתנאי בני גד ובני ראובן לא שייך אסמכתא, דכיון שהם התחייבו לעבור חלוצים בתמורה לקבלת חלק בעבר הירדן, הרי היתה זו התחייבות בתמורה, ולא שייך בזה אסמכתא, וממילא אין ראיה לכאורה למש"כ הב"ח דאין אסמכתא מהתורה אלא מתקון חכמים. אולם לאידך גיסא - לפ"ז יש להבין את ראית האחרונים מ"אנכי אערבנו", דאין בערב משום אסמכתא, והקשנו דקושית הש"ך חזקה היא מאד, דהרי בערב לא שייך אסמכתא, דבההיא הנאה דמהימן ליה וכו', כמבואר בגמ'. ולמש"כ י"ל, דיהודה שאמר אנכי אערבנו, לא קיבל דבר בתמורה להתחייבותו, רק נתן יעקב אבינו לקחת את בנימין, אבל לא היתה כל תמורה במה שערב לבנימין, ממילא אינו יכול לצאת מכלל אסמכתא בסברת ההיא הנאה, והוי אסמכתא, ומזה שהועילה התחייבותו נמצאנו למדים שאין פסול אסמכתא מדאורייתא.

לפ"ז יש לבאר מה שדן בתש' בית אפרים חחו"מ סי' לד (הובא בפת"ש חו"מ רז,יז) אם בביטוח יש אסמכתא. דאף שהביטוח מתחייב לשלם אם יארע כו"כ סכום גדול, ובודאי סומכים בדעתם שלא יקרה המקרה, מ"מ התחייבותם היא בתמורה לכסף שמשלם המבוטח תמורת הפוליסה, וכל היכא שהיא התחייבות בתמורה, אין בזה אסמכתא. ואף שמתחייבים הרבה יותר מסכום שמשלם המבוטח, מ"מ התשלום הוא לפי חישוב הסיכון, וע"כ הוי תמורה נאותה ושוות ערך להתחייבות. וזה הטעם שגם בהגרלה לא שייך אסמכתא, אף שמשלם סכום קטן, ובתמורה מתחייבים המקבלים לתת סכום גדול אם מספרו יעלה בגורל, מ"מ מקבלים תמורה מהרבה אנשים, כך שכל הסכומים ביחד של קבוצת הנכנסים להגרלה מהוים תמורה נאותה להתחייבות, ולא שייך בזה אסמכתא.

וכך גם מצאנו לענין מש"כ הרמב"ם מכירה יא,טז דלא מהני להתחייב בדבר שאינו קצוב, ולכאורה הטעם הוא דדמי לאסמכתא (עיין ברמב"ם שכירות ח,יג שכתב כן להדיא, ועיין קצוה"ח ס,ב). ובמל"מ שם הביא מהרב פני משה, וז"ל:

"אמנם כפי טעם זה שאנו דנין עליו משום מתחייב בדבר שאינו קצוב, ראיתי להר"ב בני שמואל סימן ל שסובר דע"כ לא סבר הרמב"ם הכי אלא דמתחייב בדבר שאין לו קצבה בלא כסף ובלא מחיר, אך אם נתן לו שוה מה כדי שיתחייב בחוב זה, אף שהוא בדבר שאינו קצוב, ס"ל להרב הנזכר דחל החיוב, דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה, ומעולם לא אמר הרמב"ם ז"ל אלא במתחייב בכדי. ולע"ד יש אתי להכריח דעתו וסברתו זאת, דאלת"ה קשיא להרמב"ם מהך סוגיא דבנזקין וכו' יע"ש. ולא ידעתי מה חידש ..."

מבואר דבדבר שבא בתמורה, לא שייך סברת אסמכתא, דכל הטעם שאינו גומר בדעתו בחיוב מותנה, שייך כאשר מתחייב בלא כסף ובלא מחיר, אבל כאשר מתחייב תמורת דבר, ודאי דמהני אף במותנה. והרי זה דומה לקונה חפץ ומתחייב בתמורתו בהתנאה, וכי ס"ד שלא תחול התחייבותו.

וכן נראה לבאר הא דאיתא בגמ' כתובות קב,ב לענין דברים הנקנים באמירה, דבההיא הנאה דקמחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי. ולכאורה הוא צריך ביאור, דמאי שנא הנאה זו מהנאות אחרות דמהני בה התחייבות ללא קנין רק באמירה בעלמא. ועיין רש"י קדושין ט,ב ותוס' כתובות מז,א ד"ה כתב. ולמש"כ י"ל, דכיון דלבסוף מקבל תמורה, שהצד השני מתחתן איתו, הרי יש כאן התחייבות בתמורה, והתחייבות בתמורה אינה צריכה קנין ואין בה פסול אסמכתא בהיותה מותנית בנישואין. וכן נראה להו"א של הגמ' גיטין יג,ב – יד,א לענין הטעם של מעמד שלשתן, איך ראובן שהשתעבד לשמעון, משתעבד כעת ללוי: בההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה, גמר ומשעביד נפשיה. ורש"י שם פירש דנח ללוה לדחות הפרעון לזמן ארוך. ודחיית זמן הפרעון היא כקבלת גוף הממון לזמן, עיין מש"כ קצוה"ח עג,ב לענין מה דתנן בריש מכות דנשבעין בדו"ד בין המלוה ללוה אם היום זמן הפרעון או עוד י ימים, עיי"ש שהקשה מדוע לחייבו שבועה בהלואה של פרוטה, הרי הארכת הזמן לא שוה פרוטה, ותירץ דחשיב כפירה בכל הממון. לפ"ז בהארכת זמן הפרעון קבל תמורה של ממון כל ההלואה, מהני התחייבותו כלפי לוי, אף שנעשה ע"י אמירת שמעון "תנהו ללוי", ובכך משתעבד בדיבור.

ובשומר מצאנו שמשתעבד להיות כשואל בדיבור בעלמא, דאיתא בב"מ צד,א; ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי, בדברים. אמר שמואל, בשקנו מידו. ורבי יוחנן אמר, אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה. ועיין ב"מ נח,א תוס' ד"ה אמר ריו"ח, דכיון דסבורים העולם שהשאיל לו, בההיא הנאה משעבד נפשיה. והרי בזה לא קיבל תמורה של ממש, וא"כ למש"כ, במה השתעבד, דהנאה לבד אינה תמורה. ונראה בזה, דשעבוד של שואל הוא מחמת שכל ההנאה שלו, עיין ב"מ לד,א וצד,ב, א"כ כל עצם ההתחייבות של השואל הוא לא מחמת הממון אלא מחמת ההנאה, שכל ההנאה שלו, שיכול להשתמש ללא שכר, ממילא גם בהנאה גרידא מתחייב להיות כשואל. וזה לגירסת התוס' נח,א הנ"ל, דגרסו מתנה שומר חינם וכו', דאף שומר חינם יכול להתנות להיות כשואל, עיין בגליון הש"ס ב"מ צד,א. אבל לגירסתנו דמתנה שומר שכר, א"כ י"ל שתמורת שכרו יכול להתחייב גם מעבר למה שחייבה התורה, דהשכר עם ההנאה דנפיק ליה קלא דאינש מהימן הוא, הוי תמורה להתחייבות כשואל. ולשיטת התוס' דאף שומר חינם מתחייב בדברים כשואל, דכל ענין התחייבות השואל היא מחמת היות כל ההנאה שלו, וע"כ סגי בהנאה להתחייב. וזה צ"ב, דעדיין בשואל מקבל בתמורה להשתמש ללא תמורה כספית, והחיוב במה שחייבה התורה היא התמורה. ולא דמי להנאה דנפיק עליה קלא וכו'.

והנה הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כה,ח כתב  דערב או קבלן שחייבו עצמן על תנאי אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא. ולשיטת הראב"ד דאין בערבות משום אסמכתא, כתב הטור, הביאו להלכה גם הרמ"א חו"מ קלא,י, גם בזה אין אסמכתא, אף שהתחייב על תנאי. ועיין בנתיבות קלא,ג שכתב בבאור דברי הרמ"א, וז"ל:

"והיינו כיון שהלוה חייב, ואף דבערבות היה בו אסמכתא, מ"מ משום הסברא דבהאי הנאה גמר ומקנה מסלק גם שאר אסמכתא כמו שמסלק אסמכתא דערבות, משא"כ בסימן קכט,ח דחייב הערב עצמו יותר מדינו, היינו יותר ממה שהוציא ממון על פיו פטור, כמ"ש שם מילתא בטעמא ע"ש".

לפ"ז אפשר דהרמב"ם והראב"ד לא פליגי בזה. דהרמב"ם מיירי שגם הלוה אינו חייב אלא על תנאי באופן שיש בזה אסמכתא, וע"כ גם הערב שהתחייב על תנאי, יש בזה משום אסמכתא. דלא תימא דכיון דהערב כל מהות התחייבותו היא על תנאי – אם ישלם הלוה אם לאו, א"כ מה לי אם הוסיף תנאים אחרים. וע"ז ס"ל לרמב"ם דיש בהוספת התנאי משום אסמכתא, אם הלוה לא חייב באופן מוחלט, שאם חייב הלוה באופן שאין בו אסמכתא, הרי הערב חייב בערבותו בההיא הנאה, דהרי הוא כמו הלוה, ומה שהוסיף תנאי, אינו מעלה או מוריד. והטור מיירי באופן שהלוה חייב באופן מוחלט, וא"כ גם הערב חייב אף שהתנה. ואפשר שזה הטעם שהראב"ד לא השיג על הרמב"ם בהלכה זו, דלא פליגי, וכמו שנתבאר.

ובהל' מלוה ולוה כה,יד נחלקו הרמב"ם והראב"ד בערב לגופו, שמתחייב הערב להמציא אם יש בזה משום אסמכתא, וז"ל:

"מי שאמר לחבירו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה זה, לא ערב לעצמו של ממון אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך, וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו, הניחהו כל זמן שתתבענו אביאנו לך, וקנו מידו על זה. אם לא יביא זה הלוה, יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהיה חייב לשלם, הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד, ולזה דעתי נוטה.  (והראב"ד בהשגות) ... א"א, דל אסמכתא מהכא, שהרי סלקו אותה בגמרא, אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להשיבו אשלם, לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך, למה יתחייב ממון אלא י"ל שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו".

וגם בזה אפשר דלא פליגי הרמב"ם והראב"ד, דהרמב"ם מיירי במי שהתחייב לשלם סכום אם לא יביא את הערב, לא מדובר בתשלום של החוב, דאל"כ היה חייב לשלם כיון שעל פיו הלוה המלוה ללוה ועל פיו הוציא ממון, והרי הוא כביכול הלוה לערב, ומדוע לא ישלם, הרי כל החיוב הוא מותנה באם לא ישלם, וכאן הוסיף שגם יביאנו אליו שישלם, ומדוע לא יתחייב. אלא שהרמב"ם מיירי שהתחייב בסכום שאינו שייך בכלל להלואה, אלא אם לא אביאנו אשלם כו"כ ממון, א"כ אינו ערב על ההלואה אלא על הבאת גופו, וקנס עצמו בממון, והרי זו אסמכתא שאינו חייב בה אא"כ נעשת באופן המועיל. והראב"ד מיירי שהתחייב שאם לא יביא הלוה ישלם ההלואה במקומו, ובזה אין אסמכתא וכמו שנתבאר, דכיון שע"פ התחייבותו להביא הערב הלוהו, הרי הוא כלוה עצמו, ואף שמגרע התחייבותו, שאם יביא הלוה והלוה לא ישלם, לא יתחייב הערב, אין זה מגרע מתוקף החיוב לשלם את ההלואה מחמת שהוא כלוה עצמו.

לפ"ז גם בהתחייבויות (שאינן בדרך קנס וכדלהלן) שבאות בתמורה להתחייבות של הקונה או של המוכר, של העובד או המעביד, אין בזה משום אסמכתא.

3.     התחייבות בדרך קנס

וחלק מההתחייבויות הינן בדרך קנס, כגון סכום מופרז על איחור בתשלום או במסירת הדירה, ויש לדון אם אפשר לחייב, בכולו או בחלקו. דבזה נראה דלא מהני מה שמתחייב בתמורה, כיון שהתמורה גדולה בהרבה מהנזק, ואם ההתחייבות היא בדרך קנס, הוי אסמכתא, ואם לכהפ"ח צריך לשלם את הנזק שנגרם.

איתא בב"מ קד,ב:

ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא, אמרי נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר, אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים.

ועיי"ש ברש"י דלא קיבל עליו דבר של גוזמא אלא כמשפט הוא התחייב, דהכי אפסדיה. והתוס' בב"מ עד,א והרא"ש בס"פ איזהו נשך, הביאם הרמ"א חו"מ רז,יג הביאו ג חילוקים בדיני אסמכתא. אחד מהחילוקים הוא בדבר שבידו ולא גזים, דאי גזים, הוי אסמכתא, ואי לא גזים, אין בזה אסמכתא.

והרי"ף (ב"מ סא,ב בעמוה"ר) כתב דמ"מ  מאי דקא מפסיד, מנכינן ליה, ואידך יהבינן ליה, והא נמי דאלפא זוזי דכוותיה מאי דאפסיד, והוא מאי דאוביר משלם ואידך לא. וכן מפורש יוצא בדברי הרמב"ם שכירות ח,יג דאם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרין, "הרי זה אסמכתא ואינו חייב לשלם, אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד". הרי שאף דהתחייבותו הינה אסמכתא, מ"מ מהני התחייבותו שחייב לשלם מה שהזיק והפסיד. וכן דעת הרא"ש ב"מ ט,ז. ובפשטות י"ל דפלגינן להתחייבותו, דיש בהתחייבות שלו חלק שהוא אסמכתא וחלק שאינו אסמכתא, ומה שגזים לא מהני, אך מה שלא גזים, מהני התחייבותו. דלכאורה בלא התחייבות פטור מלשלם, כיון שאם אוביר ולא אעביד הוי רק גרמא, ובלי התחייבותו, פטור מלשלם, ומהני חלק זה בהתחייבותו, שחייב לשלם מה שהפסיד.

וכן מצאנו במרדכי ב"ק קיד - קטו שהקשה על חיוב שליח ומניעת ריוח, דבב"מ עג,ב: אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט. (לקנות לו יין בזמן הבציר, ומשלם לן יין לפי דמים קלים שקונין אותו. אפרוותא דזולשפט - שם המקום שהיין נלקח ונמכר לשם, לרוב הלוקחין יין בימות הבציר - רש"י). ובגמ' שם לא נחלקו ביין זה, שאינו צריך לשלם לו, רק ביין סתם, דרב אשי ס"ל דהוי אסמכתא, עיי"ש. ומקשה המרדכי מדוע השליח חייב, הא הוי מניעת ריוח וגרמא. ותירץ המרדכי, וז"ל:

         "יש לומר דהתם, כגון שקיבל עליו בפירוש, אם לא אקנה לך אשלם ממיטב. תדע, דפריך התם מהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי מיירי בדלא קבלה עילויה, מאי קושיא דאם אוביר, דהתם קיבל עילויה. הלכך בדקבליה עליה לשלם אירי, ואי לא קביל עליה היה פטור לדברי הכל. ומכאן אתה למד לכל הגרמות, אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד, שהוא חייב".

מבואר מדברי המרדכי דמה שמחייבים מי שלא קנה לחבירו יין בשליחותו, מפני שחייב עצמו בכך. והגמ' הקשתה לרב אשי מאם אוביר ולא אעביד אשלם ממיטב, ותירץ רב אשי, דלא דמי, דבאם אוביר הוי בידו, משא"כ בקניית יין אינו בידו. ומ"מ מבואר דאם הוי בידו, אף שמעיקר הדין אינו חייב וחייב עצמו, כיון דלא גזים בחיובו, אין בזה אסמכתא. הרי כל דבר שהוא בידו ולא גזים, מהני התחייבותו. ועיין ח"ה סי' כט שהארכתי בזה, ואכמ"ל. וציינתי שם דהסמ"ע שכח,ג כתב דמכח התחייבותו אין לחייב גם מה שהפסידו, וכל החיוב הוא מפני שרגילים לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. ומבואר דלא פלגינן להתחייבותו למה שמועיל אלא הכל אחד. וכן כתב באורים סא,יא, דכיון דהוי אסמכתא, אפילו מה שהוציא אין צריך לשלם, דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, דמ"מ משלם מה שהפסידו, דשם דרשינן לשון הדיוט, ואף שלא כתב, חייב לשלם מכח מה שנהגו, משא"כ בהוצאות דאין בזה מנהג לשלם, אלא מן הדין משלם משעת סרבנות ואילך. וכן מבואר מדברי שער המשפט סא,א. ומצאתי שדבריהם מבוארים בראשונים בסוגיא, הרשב"א והרמב"ן, ומקורם מרב האי גאון, עיין ברב המגיד שכירות ח,יג, וכתבתי בזה בח"ה סי' כט. ועיין עוד באבן האזל שכירות ח,יג שחיזק דעת הרב המגיד דשיטת הרמב"ם דכיון שרגילות לכתוב, אף שלא כתב חייב, ולא מצד עצם ההתחייבות.

ונראה דכל זמן שהחיוב סביר, אין זה בגדר קנס שדינו אסמכתא. דכל זמן שמשלמים על פעולה כזו סכום כמתחייב, אף שזה המחיר הגבוה ביותר, מ"מ מהני התחייבותו. ולכן נקטה המשנה לשון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ולא אשלם מה שהפסיד, דהוא מתחייב לשלם במיטב, דהיינו המחיר הגבוה ביותר שמשלמים, וכל עוד שיש המשלמים על הוברת השדה, לא הוי אסמכתא. וכן נראה ממש"כ רש"י בסוגיא דאינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט, דהיינו שיש צד להתחייב כך, וזהו "כמשפט". אבל אם אף אחד לא משלם על נזק כזה סכום דומה, באנו למחלוקת ראשונים אם אפשר להוציא מהמוחזק עכ"פ מה שהפסידו, אא"כ יש מנהג לכתוב כן, דאפשר לצרף הדעות הנ"ל ולהוציא לפחות מה שהפסידו. ונראה דבחוזי שכירות שבהם מתחייב השוכר לשלם עבור כל עיכוב במסירת הדירה סכום מופרז של 100 דולאר לכל יום עיכוב, כאשר מדובר בסכום שהוא פי כמה מהמחיר שמשלמים עבור שכירות המקום בתחשיב חודשי, אפשר דכיון שנהגו כן להשכיר אך ורק אם מתחייב כך, כיון שיש חשש שהשוכר לא יפנה ויצטרכו לפעול בדרכים משפטיות ארוכות וקשות, הרי שהתחייבות זו אפשר שהיא תמורה נאותה לעצם הסכמת המשכיר להשכיר הדירה, וצ"ע למעשה, וכן בכל מקרה והתחייבות לגופא.

לאור האמור לעיל,

התחייבות מותנית שבאה בתמורה, כגון בהסכמים הדדיים וכד', אין בה אסמכתא, כל עוד ההתחייבות היא בתחום שיש המשלמים כסכום ההתחייבות, אף אם מדובר במחיר הגבוה ביותר הקיים, אך מעבר לכך הוי אסמכתא, ולא מהני אא"כ נעשה באופן המועיל – קנין בבית דין חשוב. אמנם אם מדובר בהתחייבות בסדר גודל גבוה, שמקובל להתחייב בתמורה למכירה או להשכרה, לכאורה צ"ע אם אין בזה משום אסמכתא, כיון שהיא תמורה נאותה לעצם הסכמת ההשכרה, וצ"ע בכל מקרה לגופו.