בס"ד
מס. סידורי:1006

קנין בהליכה

שם בית דין:רמת גן
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
ראובן (המוכר) רצה למכור מגרש לשמעון (הקונה) ועשו ביניהם זכרון דברים שבו סיכמו את המחיר, וקבעו שיעשו חוזה ביניהם ונאמר במפורש בזכרון הדברים שאם לא יעשו חוזה מפורט תוך שבוע ימים אין לזכרון הדברים כל תוקף. דהיינו ששני הצדדים יכולים לחזור בהם תוך שבוע ימים ללא חיוב בקנס וללא מתן טעם, כשהזכרון דברים כשמו כן הוא, הסכמות בכתב שבפועל הן חסרות תוקף.
לאחר כמה ימים הודיע המוכר לקונה שהחליט לחזור בו מהמכירה בשלב זה, וציין שתוך חודש יחליט אם הוא מוכר את המגרש. לאחר כמה חדשים נפגשו המוכר והקונה וחזרו לנהל משא ומתן בענין המגרש, וסיכמו לעשות חוזה מכר על סמך ההסכמות שעשו בעבר. תוך כדי סיור במגרש, אמר הקונה למוכר:" ...שלא תחזור מהעיסקה, אז אני אעשה קנין חזקה, ומה שאני הולך פה זה קנין חזקה שלא תוכל לחזור בך". המוכר מודה שכך אמר הקונה, אך טוען שלא קלט בדיוק את המשמעות, ושתק מחמת עייפות וכדומה. אחרי כמה ימים הודיע המוכר לקונה שהוא חוזר בו, ואינו מוכן לעשות חוזה.
הקונה תובע את קיום המכר מחמת ההסכמה והחזקה שעשה בהסכמת המוכר.
המוכר טוען כי לא הסכים שיקנה ללא חוזה מסודר, וזה היה ברור מחמת ההסכמות, וכי הקונה אמר תוך כדי הליכה שהוא קונה ושהפעם לא יחזור בו ולא ייחס לזה משמעות, בודאי שלא היתה הסכמה למכור ללא חוזה, שהרי סיכמו על סמך ההסכמות שעשו לפני כמה חדשים ובהסכמות נכתב במפורש שכל אחד יכול לחזור בו עד לעריכת החוזה.
פסק הדין:
בית הדין פסק שאי אפשר למנוע מראובן לחזור בו מההסכמה למכור.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: ג' תשרי תשס"ב

ראשי פרקים

1.   חזקה ללא שטר

2.   קנין בהליכה

3.   הוראת בעלות והוראת עבדות

4.   קנין חזקה באכילת פירות

5.   תנאי שתועיל ההליכה כקנין

עובדות

ראובן רצה למכור מגרש לשמעון, ועשו ביניהם זכרון דברים שבו סיכמו את המחיר, וקבעו שיעשו חוזה ביניהם, ונאמר במפורש בזכרון דברים שאם לא יעשו חוזה מפורט תוך שבוע ימים, אין לזכרון דברים כל תוקף. לאמור – שני הצדדים יכולים לחזור בהם תוך שבוע ימים, ללא חיוב בקנס וכד', וללא מתן טעם, כשהזכרון דברים כשמו כן הוא, העלו על הכתב הסכמות, שבפועל הן חסרות תוקף.

לאחר כמה ימים הודיע המוכר לקונה שהחליט לחזור בו מהמכירה בשלב זה, וציין שתוך חודש יחליט אם מוכרים את המגרש. לאחר כמה חדשים נפגשו ראובן ושמעון, וחזרו לנהל מו"מ בענין המגרש, וסיכמו לעשות חוזה מכר ע"ס ההסכמות שעשו בעבר. תוך כדי סיור במגרש, אמר שמעון לראובן בזוה"ל: "הפעם זה סופי, ושלא תחזור מהעיסקה, אז אני אעשה קנין חזקה, ומה שאני הולך פה זה קנין חזקה שלא תוכל לחזור בך". ראובן מודה שכך אמר שמעון, אך טוען שלא קלט בדיוק את המשמעות, ושתק מחמת עייפות וכד'.

אחרי כמה ימים הודיע ראובן לשמעון שהוא חוזר בו, ואינו מוכן לעשות חוזה. שמעון תובע את קיום המכר מחמת ההסכמה והחזקה שעשה בהסכמת ראובן. ראובן טוען כי לא הסכים שיקנה ללא חוזה מסודר, וזה היה ברור מחמת ההסכמות, וכי ראובן אמר תוכ"ד הליכה שהוא קונה ושהפעם לא יחזור בו, ולא יחס לזה משמעות, בודאי שלא היתה הסכמה למכור ללא חוזה, שהרי סיכמו שמחזירים את ההסכמות מלפני כמה חדשים, ובהסכמה נכתב מפורש שכ"א יכול לחזור בו עד עריכת חוזה.

פסק הדין

1.     חזקה ללא שטר

גם אם היה כאן קנין חזקה כדת וכדין, יש לדון אם בנדו"ד קונה בקנין חזקה ללא שטר. הרא"ש פ"ק קדושין א,לו, כתב וז"ל:

"אמר שמואל, מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן. אמר רבא, לא שנו אלא שנתן לו דמי כולן, אבל לא נתן לו דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו. וא"ת כיון שנתן דמי כולן, בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף. וי"ל, דמיירי במקום שכותבין את השטר. ומשמע דדוקא דעשר שדות בעשר מדינות לא קנה אלא כנגד מעותיו, אבל בשדה אחת קנה בחזקה בלא מעות. מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבין את השטר, אע"ג דכסף לא קני, חזקה קניא. והיינו טעמא משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף".

מבואר מדברי הרא"ש דחזקה מהני בפני עצמה, אף במקום שכותבים את השטר. וכן למד הב"ח קצב,יג בדעת הטור. ובר"ן קדושין (י,א מעמוה"ר) למד כן גם מדברי הרשב"ם ב"ב נא,א, והביא את הרמב"ן דמה דאיתא בגמ' לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר, אכולה מתניתין קאי, שלא מצינו שיפה כח חזקה מכח כסף אלא במה ששנו בברייתא קדושין כז,א. וז"ל הרמב"ן קדושין כו,א:

"לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה לא בכסף ולא בחזקה עד שיכתבו את השטר, דלא סמכא דעתייהו עד שיכתבו, ואע"ג דא"ל קני בכסף או לך חזק וקני לא קנה, אבל משיכתוב את השטר קנה באותו כסף או באותה חזקה, ואי פריש בכסף בלבד אקנה או בחזקה לבדה בלא שטר - קנה, כפי הטעם שפירשנו למעלה. וי"מ דאכסף בלחוד קאי אבל בחזקה קנה בכל מקום, דקניה אלימתא היא שהרי באה לרשותו, וזה דעת הר' שמואל שכתבו בפרק חזקת (נג,א), ואינו נכון שאעפ"כ לא מצינו שיפה כח חזקה מכח כסף אלא במה ששנו לקמן בברייתא, ואכולה מתניתין קאי".

מבואר  מדברי הרמב"ן דאכולה מתינתין קאי, וגם חזקה לא מהני בפני עצמה, במקום שנהגו לכתוב שטר. (ועיין תש' הגר"ש אייגר, חחו"מ סי' ח). ומחלוקת זו הביאה גם הרב המגיד מכירה א,יט, וכתב דדעת הרשב"א דקונה כל היכא דלא עייל ונפיק אזוזי. ובכס"מ מכירה א,ח כתב דמדברי הרמב"ם שכתב דקנין כסף היינו במקום שאין כותבים שטר, וכתב את דבריו בה"ד, קודם שכתב ענין קנין חזקה, משמע דס"ל דחזקה קונה אף במקום שכותבים שטר. גם ברפ"ב ממכירה דייק הכס"מ מלש' הרמב"ם שכתב: "עבד כנעני הוא כקרקע לקניה ונקנה בכסף ובשטר או בחזקה". וזו גירסת הכס"מ, ולא כגירסה דידן: ... או בשטר .... ודייק הכס"מ דעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר במקום שנוהגים לכתוב את השטר, או בחזקה ללא שטר, אף במקום שנוהגים לכתוב את השטר. ולפי גירסה דידן אין ראיה. וכן למד הלח"מ מכירה ו,טו בדברי הרמב"ם. וכן דעת רבי בצלאל אשכנזי בתש' סי' יז. ועיין עוד בשער המלך מכירה ו,יד. גם ברבינו ירוחם נתיב יא,א כתב דמהני חזקה אף במקום שכותבים שטר.

ובמהרשד"ם חאהע"ז סי' קסד כתב דדעת הרמב"ן היא נגד רוב הפוסקים קמאי ובתראי. (והשואל שם ר"ל דלא מהני חזקה אלא עם כסף ושטר, ודחה מהרשד"ם דבריו, עיי"ש). גם הלח"מ בתש' לחם רב סי' קמב כתב דדעת הרמב"ן דעת יחידי, ואין לומר קים לי כדעתו, עיי"ש הקשה על הרמב"ן ומה שישב, ומ"מ כתב דאין לומר קים לי כדעתו. גם מהר"י אדרבי בתש' דברי ריבות סי' ש הביא את כל הראשונים דלעיל, והסיק דחזקה ללא שטר קני, אף במקום שכותבים שטר. וכן דעת היש"ש שהר"ן ג"כ הכריע במק"א דלא כרמב"ן. ועיין בכנה"ג חו"מ סי' קצה הגב"י אות מז מש"כ בזה.

אמנם בנדו"ד שהסכימו ביניהם לעשות חוזה אצל עו"ד על פרטי העיסקה, הרי הקפידו לעשות דוקא בשטר, ושללא שטר כ"א יוכל לחזור בו, שהרי כך היתה ההסכמה מקדמת דנא והסכימו על כך גם עתה. בכגון זה י"ל שלא יועיל כל קנין ללא שטר. כן נמצא בתש' אחיעזר (ח"ג מ,ה) בענין שכירות בכסף ללא שטר, דאף דלהלכה מהני שכירות בתים אף בכסף לחוד, מ"מ אם נראה מקפידים דוקא על שטר, לא מהני ללא שטר, וז"ל:

"אם אמנם שכתבו הפוסקים בטעם מה ששכירות קרקע קונה בכסף אף במקום שכותבין את השטר, דאין דרך לכתוב עליו שטר דסמכא דעת השוכר בלא שטר כיון דלימים קצובים שכרוהו. ולפ"ז היכא שנהגו לעשות קאנטראקטין גם בשכירות, י"ל דדמי למכירה. אך באמת אין המנהג ברור בזה, דיש שסומכים בשכירות דירות וחנויות אף בכרכים בלא שטר, ולא דמי למכירה שאין הלוקח והמוכר סומכים כל זמן שלא יעשה הקופצע הרשמית. שו"ר בס' משפט שלום בקונטרס משמרת שלום בסי' קצה, שהביא מתש' אבני צדק חחו"מ סי' נ"ה, דבמקום שנהגו בשכירות בתים לכתוב שטר, והשוכר לזמן מרובה ירא שלא יחזור המוכר ומקפיד בשטר, כה"ג בלא שטר לא סמכא דעת הקונה ולא קנה עד שיכתוב שטר, יעוי"ש. ולפ"ז ראוי לדעת אם הקפיד והתנה הקונה בכתיבת הקונטראקט, גם בשכירות יכולים לחזור דלא סמכא דעתיה ..."

מבואר דבמקום שניכר שלא סומך בדעתו בלא שטר, לא קונה ללא שטר. וכאן מוכח כן מכח הזכרון דברים הקודם שהיה ביניהם. לפ"ז נראה דבנדו"ד אף אם היה אומר לו לך חזק וקני, אינו סומך בדעתו לא הקונה ולא המוכר ללא שטר, אא"כ היו מתנים להדיא שמסכימים לקנות בחזקה זו אף בלא שטר, וכך היו אומרים במפורש, דבתנאי מהני אף בכסף במקום שכותבים את השטר, כמבואר בגמ' קדושין שם. אך ללא התנאה מפורשת שיחול הקנין חזקה אף בלא שטר, כיון שהתנו קודם לכן לעשות שטר, ושעד כתיבת השטר כ"א יכול לחזור בו, לא מהני חזקה גרידא.

2.     קנין בהליכה

על הא דתנן במשנה ב"ב צט,ב:

מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו, נטלה ונתן להם מן הצד, מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו,

איתא בגמ' שם ק,א:

ור' אליעזר, רבים במאי קנו ליה . בהילוכא (וכי בדיבור קנו לה, ומשני, בהילוכא דהאי שביררו הוא ההילוך, ובענין זה ביררו אותם שהלכו לשם – רשב"ם), דתניא: הלך בה לארכה ולרחבה, קנה מקום הילוכו, דברי ר' אליעזר, וחכמים אומרים אין הילוך מועיל כלום עד שיחזיק (להשוות קרקע לחרישה או נעל וגדר ופרץ כל שהוא, והא דאמרינן בפ"ק דב"ק (ט,א) אימת הויא חזקה מכי דייש אמצרי, לאו בהילוך מיירי אלא בהגבהת המצר ודש הקרקע לתקן את המצר ולחזקו, דהיינו נעל וגדר). אמר ר' אלעזר, מ"ט דר' אליעזר, דכתיב: (בראשית יג) קום התהלך בארץ לארכה ולרחבה כי לך אתננה. ורבנן, התם משום חביבותא דאברהם הוא דקאמר ליה הכי, כדי שיהא נוח לכבוש לפני בניו (דהוו להו כיורשין ולא כגזלנין, ולא יהיה רשות לשטן לקטרג ולא פתחון פה [לבעל] מדת הדין). א"ר יוסי בר' חנינא, מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים, הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך (דרך הנאת המעשה קונין אותו, כדאמרינן בחזקת הבתים (נג,ב) הציע מצעות בנכסי הגר קנה).

ומדברי הרשב"ם בבאור דעת חכמים במעשה ההליכה שהצטווה אברהם אבינו להתהלך, דהיה זה למראית עין ולא מעשה קנין, דלמעשה נקנה באמירתו של הקב"ה לך אתננה ולזרעך. או במה שאמר לו אח"כ בברית בין הבתרים: לזרעך נתתי את הארץ הזאת (בראשית טו,יח). רק אומות העולם שאינם יודעים ואינם מאמינים שכך נאמר לאברהם אבינו, יאמרו גזלנים אתם, ע"כ עשה מעשה שאומות העולם יראו בו מעשה בעלות, דמשום חביבותא דאברהם, שלא יאמרו לזרעו גזלנים אתם. אך לדעת חכמים, אין בהליכה משום קנין. ובריטב"א בסוגיא כתב לבאר:

"ורבנן משום חביבותא דאברהם. פירוש, להודיעו המתנה שנותן לו. ובמדרש אמרו שתהא נוחה לכבוש לבניו, כלומר שלא יפסידוה זרעו בעונותיהם ושלא יוכל שטן לקטרג. אי נמי, שיבואו בטענה ובעידי אבות על שבעה עממין, ושלא יהא נראה כגזל. אבל אברהם ע"ה לא קנאה בהילוך אלא בדיבור, דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, ועוד דהא כתיב ויט שם אהלה והחזיק בה בישיבה, וקיי"ל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם".

מבואר מדברי הריטב"א, דהציווי קום והתהלך היה בגדר הודעה שכבר נתן, וכמש"כ בבאור דעת הרשב"ם. והחילוק בין פרוש ראשון לאי נמי, מי יקטרג, השטן או אומות העולם. ומ"מ עיקר הקנין היה מחמת הדיבור והאמירה של הקב"ה, וכמו דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, הוא הדין אמירה מגבוה, שאינה צריכה קנין, והקנין היה כשנטה אהלו והחזיק בה, דמהני לכל הארץ, כדין י שדות בי' מדינות. ועיין רש"י (בראשית טו,יח) : לזרעך נתתי את הארץ הזאת, שהוא לשון עבר: "אמירתו של הקב"ה כאילו היא עשויה" (ועיין בראשית רבה, פרשה מד: ר' הונא ור' דוסתאי בשם רשב"ג, אף מאמרו של הקב"ה מעשה, שנאמר, לזרעך נתתי. אתן את הארץ הזאת, אין כתיב כאן אלא נתתי את הארץ הזאת. והוא המקור לדברי רש"י). ואולי הוי בבחינת אודיתא, וצ"ע.

[ולכאורה יש להקשות לחכמים דקנאו באמירה של הקב"ה, וכן לר"א דקנאה בהליכה, דא"כ מדוע היה צריך אברהם אבינו לקנות מעפרון את מערת המכפלה, הרי כבר היתה שלו. וראיתי בחתם סופר יור"ד ח"ב סי' שלא, דאברהם אבינו לא רצה שתהיה שרה קבורה רגע אחד בקבר שאינו נקרא על שמה. גם בשואל ומשיב (מהדורא תליתאה, ח"א סי' ר) הקשה קושיא זו, וכתב לבאר דרק משבאו האבות, זכו למפרע מאברהם אבינו. וגם אם נאמר שאברהם אבינו קנה מיד הארץ ע"י קנין חזקה בהליכה של קום והתהלך וכו', כיון שלא התפרסמה בין האומות האמונה האלוקית השלטת בארץ, נראה היה בעיניהם כגוזל: "וממידת טובו של אברהם אבינו וממוסרו הטוב הנוהג בחסדו עם כל איש, היה שיקנה בכסף מלא, שלא יהיה נראה כגוזל". עוד כתב דאם היה אברהם אבינו בא לעפרון בטענת בעלות, היה עפרון משחית הקרקע.]

ויש להבין לדעת ר"א דקונה בהליכה, אם הוא כמו קנין חזקה, וכנעל גדר ופרץ, יכול גם ללכת, או שהוא קנין בפני עצמו. ולכאורה נראה נפק"מ, דדין קונה בחזקה י שדות בי' מדינות שהתחדש בקנין חזקה, דבקנינים שעושה מעשה קנין בדבר אחר, כגון בכסף שטר או סודר, הרי ודאי יכול לקנות הרבה, אבל בקנינים שבהם עושה מעשה קנין בגוף הדבר הנקנה, כגון במטלטלין במשיכה או הגבהה, ובקרקעות חזקה, שעושה מעשה בגוף החפץ או הקרקע, מהיכי תיתי שיקנה קרקע שנמצאת במק"א ואינה חלק מהקרקע שבה עושה מעשה. ולמסקנת הגמרא קדושין כז,ב מהני, מפני דסדנא דארעא חד הוא, והן מחוברות (ועיין בר"ן קדושין י,ב – יא,א בעמוה"ר דהא דבעינן שיתן דמים, ולא מהני בלא נתן דמים, אף דלא עייל ונפיק אזוזי, דהוי קנין שעושה באחד לקנות אחר – קנין גרוע, עיי"ש). ולכאורה צ"ב, אם גם כסף ושטר קונים י שדות בי' מדינות בפרוטה אחת וכן בשטר אחד, מה עדיף קנין חזקה על קנין כסף ושטר, דהא גם הם קונים י שדות בי' מדינות. ונראה דקנין כסף ושטר של י שדות, הרי הקנין כסף ושטר הוא בכל שדה ושדה, משא"כ בחזקה הוא רק בקרקע שעושה חזקה, ובכל זאת מהני לי' שדות, ובזה עדיף מכסף ושטר. וכבר הקשו הראשונים (עיין תוס' קדושין כז,ב ד"ה בד"א ובר"ן הנ"ל, ועוד), דאי בעינן שיתן לו דמי כולן, יכול לקנות מדין כסף. ובתוס' תירצו דנפק"מ למתנה, או כשהיה חייב המוכר לקונה, דבחוב לא יכול לקנות, וע"כ קונה בחזקה. והרשב"ם ב"ב סז,א (ד"ה כיון) כתב בבאור הטעם שקונה את הי' שדות, וז"ל:

"כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן; וכדמפרש בפ"ק דקדושין (כז,א) שנתן לו דמי כולן, דכיון דקיבל המוכר כל הדמים של עשר השדות, הרי אשתעבוד כולהו ללוקח בשביל מעותיו שנתן לו, ודי לן בחזקת אחת מהן, וכדמפרש טעמא בב"ק דסדנא דארעא חד הוא, כל השדות אדוקין בגוף קרקע של עולם שהוא אחד וכמו שהחזיק בכולהו דמי. והא דאמרינן בחזקת הבתים (נג) שני שדות ומצר אחד ביניהן החזיק באחת מהן לא קנה חבירתה, לא תקשי לשמואל, דהתם בנכסי הגר קאי דממילא קא קני בלא  מתן מעות, הלכך לא קנה אלא אותו שהחזיק ..."

מדברי הרשב"ם מפורש שהקשר בין הקרקעות, שיועיל מעשה קנין באחת לקנותה ולקנות חבירתה, יכול להיות רק אם התקיימו שני קשרים: החיבור דרך הסדנא דארעא, שכולם קרקע אחת. וזה אינו מספיק, וצריך שיהיו מחוברות ללוקח דרך השעבוד שמשועבדות לו בנתינת הדמים, ורק אז מועיל מעשה החזקה באחת לכולן (ועיין עצמות יוסף קדושין כז,ב דע"י המעות הם סמוכין, ואפשר שכוונתו למש"כ הרשב"ם).

והראשונים נחלקו אם מהני לקנות י שדות בי' מדינות כשנותן לו במתנה. דעת התוס' בקדושין כז,ב הנ"ל (לתרוץ ר"ח), דמהני במתנה אף בלא דמים מה שהחזיק באחת. וכן כתב הרמב"ם מכירה א,כ: "... במה דברים אמורים שנתן דמי כולן, אבל אם לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו, לפיכך אם היו הכל במתנה קנה כולן ...". וכן דעת המחבר בשו"ע חו"מ קצב,יב. ואף לסברא שכתבו הראשונים לחלק בין נכסי הגר, דלא מהני להחזיק בשדה אחת ולקנות י שדות, לקונה י שדות, דבנכסי הגר ליתא לדעת אחרת שתקנה, עיין נימוק"י ב"ב לו,א בעמוה"ר), א"כ במתנה שיש דעת אחרת מקנה, מהני לקנות. ואף לשיטת הרא"ש ב"ב ג,ס במתנה מהני אם אמר לו המוכר החזק באחת מהן וקנה כולן (ועיין ברמ"א חו"מ קצב,יב דלא הביא דמהני לרא"ש באומר החזק באחת מהן וכו', ובנתיבות ה שהקשה עליו. ועיין עוד מחנה אפרים שכירות ב דדעת הרא"ש כרשב"ם. וצ"ע, לרשב"ם איך מהני מה שאומר המוכר חזק באחת מהם וכו', דהא אין כאן שעבוד שמאחד בין כולם. ואפשר דאמירת החזק באחת מהם וכו' של המוכר, היא המאחדת את השדות ומקשרת אותן למוכר, ועושה את אותה פעולת  איחוד שעושה השעבוד, שיכול לקנות י שדות בחזקה של אחת).

והנה לענין קנין בהליכה נראה שהיה צריך להועיל שיקנה בהליכת הארץ במקצת – את כולה. אמנם בגמ' שבת קיח,א-ב איתא: אמר רבי יוחנן משום רבי יוסי, כל המענג את השבת נותנין לו נחלה בלי מצרים, שנאמר (ישעיהו נח) אז תתענג על ה' והרכבתיך על במתי ארץ והאכלתיך נחלת יעקב אביך וגו'. לא כאברהם שכתוב בו (בראשית יג) קום התהלך בארץ לארכה וגו', ולא כיצחק שכתוב בו (בראשית כו) כי לך ולזרעך אתן את כל הארצת האל, אלא כיעקב שכתוב בו (בראשית כח) ופרצת ימה וקדמה וצפונה ונגבה. וברש"י בד"ה לארכה ולרחבה כתב דבאברהם אבינו שנאמר בו קום והתהלך בארץ וכו', הכוונה לארץ זו ולא יותר. ובפשטות היה נראה לבאר ברש"י, דאברהם אבינו קנה רק את ארץ ישראל, וכן יצחק, אבל יעקב אבינו שנאמר בו ופרצת, קנה ללא מיצרים וגבולות. אבל בשפת אמת כתב שם לבאר ברש"י, דאברהם אבינו קנה רק את מקום הילוכו, וז"ל:

"לא כאברהם שכתוב בו התהלך בארץ וכו', פי' רש"י לארכה ולרחבה - ארץ זו ולא יותר, [וכ"מ בב"ב (ק,א) בפלוגתא דר"א ורבנן, דלא ניתנה לו הארץ אלא במקום הלוכו ולא יותר עיי"ש], וקשה דגם באברהם כתיב התם: שא עיניך וראה וגו' צפונה ונגבה וגו', ומשמע דגם לדידי' ניתנה הארץ לארבע רוחות העולם".

מבואר בשפת אמת דלרש"י לא קנה אברהם אבינו אלא מקום הילוכו, והקשה, דאף דמהפסוק קום והתהלך קנה רק מקום הלוכו, מ"מ נאמר בו: שא עיניך וראה וכו', דקנה ללא מיצרים. ומ"מ מבואר דבהליכה אינו קונה אלא מקום הילוכו, ואף שדעת מקנה היתה שיקנה את כל הארץ (אא"כ נאמר שפה כוונתו שיקנה רק הלוכו, ואת כל הארץ נתן אח"כ ב"שא עיניך ..."). ולפ"ז יצא שקנין הליכה שונה מקנין חזקה, דבחזקה קונה גם במתנה י שדות בי' מדינות, לכ"ע אם אמר לו כך הנותן, ובהליכה אינו קונה אלא מקום הלוכו. אך בעצם פרוש השפת אמת צ"ב, דמי הכריחו לפרש כן, דבפשטות אפ"ל ברש"י דקונה את כל הארץ, רק יש לזה גבולות ומיצרים, משא"כ יעקב אבינו: ופרצת ימה וקדמה וכו'. ומצאנו מעין זה במדרש רבה (רות ז,יא), שאברהם אבינו קנה רק מקום הילוכו לדעת רבי אליעזר, וכן במדרש רבה בראשית מא,י:

"קום התהלך בארץ, תני הלך בשדה בין לארכה בין לרחבה קנה עד מקום שהלך כדברי רבי אליעזר, שהיה ר"א אומר הילוך קנה, וחכמים אומרים לא קנה עד שיהלך לארכה ולרחבה".

מבואר במדרש דלר"א שקונה בהילוך, אינו קונה רק מקום הילוך. ואפשר דעפ"ז ביאר השפת אמת את דברי רש"י כנ"ל. ולפ"ז י"ל דקנין הילוך הוא קנין בפני עצמו ואינו כדין קנין חזקה שיקנה שדה אחרת, וצ"ב מדוע דוקא בחזקה קונה י שדות, ובהילוך לא.

3.     הוראת בעלות והוראת עבדות

ובאור החיים עה"ת (בראשית יג,טו-יז) כתב בבאור המקראות בקנין אברהם אבינו ע"י הילוך, וז"ל:

"הנה ידוע כי שעור חוש הראות הוא מוגבל באדם את אשר ישיג לאור השמש, וכאן עשה לו ה' נס שנתקרבו קצות הארץ וראה הכל, ובאמצעות הדבר החזיק בכל הארץ, כי אין לך חזקה גדולה מזו שיעתק צור ממקומו להתקרב לפני אדוני הארץ, ולא ירחיק דעתך דבר זה, כי מצינו שקפצה הארץ לעבדו, וגם נקפלת תחת בניו. קום והתהלך בארץ וכו'. בפרק המוכר את הפירות (ב"ב ק,א), תניא, הלך בה לארכה ולרחבה, קנה בה מקום הלוכו, דברי ר"א, וחכמים אומרים לא קנה עד שיחזיק ... הנה לסברת ר"א הגם שהחזיק בתלישת הארץ וסמיכתה לפניו כמו שפירשנו, אע"פ כן ממה שאמר הכתוב קום התהלך וגו', ללמד תורה בא שהליכה הוה חזקה. ולסברת חכמים דמשום חביבותא וכו', חזקת הארץ לזכות אברהם זכה מדין הכתוב למעלה, ואין למדין מכתוב זה, כי חביבותא דאברהם יכוון".

מבואר מדברי האו"ח, דהחזקה שבה קנה אברהם אבינו את ארץ ישראל היתה בפעולת קיפול הארץ, שעשה הקב"ה נס וקיפל כל ארץ ישראל באופן שיוכל לראות ויתקיים ציווי ה' – שא עיניך וגו'. וזו היתה החזקה. אבל ההליכה, היא מחלוקת ר"א וחכמים אם הוי חזקה. ומ"מ גם לחכמים וגם לר"א, קיפול הארץ לצורך ראייתה ע"י אברהם אבינו, היא החזקה, רק לר"א נלמד גם קנין הליכה מקום והתהלך וכו', אבל לכ"ע החזקה בקיפול הארץ: "כי אין לך חזקה גדולה מזו שיעתק צור ממקומו להתקרב לפני אדוני הארץ". וצ"ב, דלכאורה החזקה שמצאנו היא גדר נעל ופרץ וכד', שעושה הקונה פעולה בקרקע, והיכן מצאנו חזקה ללא פעולה מצד הקונה.

ונראה דענין החזקה כמו שנתבאר בראשונים ובאחרונים הינה הוראת בעלות, עיין ברבינו יונה בעליות נב,ב דנעילת הבית "דרך חזקה היא שמחזיקין בה כמו שאדם מחזיק ונוהג בשלו, שנועל ביתו ומונע כל אדם מליכנוס שם". דמעשה המורה על בעלות, הוא מעשה הקנין הקונה בקרקע מדין חזקה. והוראת בעלות יכולה להיות ע"י שני אופנים: או שהבעלים מורים על בעלותם בקרקע, שהם אדוני הקרקע, או שהקרקע מראה עבדות לאדון, שגם בזה ע"י מעשה הקרקע מוכחת בעלותו ואדנותו של הקונה בקרקע. ע"כ המעשה המורה על בעלות יכול להיות או מצד הקונה, בנעל גדר ופרץ, או מצד הקרקע.

וכמו שמצאנו בגמ' ב"ב נג,ב:

אמר רב עמרם, האי מילתא אמר לן רב ששת, ואנהרינהו עינין ממתניתא: המציע מצעות בנכסי הגר – קנה (ושכב שם על הקרקע בנכסי הגר – קנה, ואף על גב דלא היינו נעל וגדר ופרץ, שלא תיקן שום תיקון בקרקע אלא שנהנה גופו מן הקרקע, ששמשתו הקרקע, הוי חזקה. ונראה בעיני דמהכא ילפינן דנפקא לן קרקע נקנה בחזקה בקדושין מהאי קרא ושבו בעריכם אשר תפשתם, במה תפשתם – בישיבה. ועוד, מדכתיב וירשתם אותה וישבתם בה, במה ירשתם בישיבה. והיינו בכלל ישיבה כששוכב על הקרקע  - רשב"ם. וע"ע בנימוק"י כח,ב בעמוה"ר שגם פירש כך). ואנהרינהו עינין ממתניתא, מאי היא, דתניא, כיצד בחזקה, נעל לו מנעלו (עבד לרבו ששימש העבד לרבו הויא חזקה. וכן כולן, אף הציע מצעות ששמשתו הקרקע – קנה – רשב"ם), או התיר לו מנעלו, או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, והפשיטו והרחיצו, סכו גרדו והלבישו והנעילו והגביהו – קנאו. אמר ר"ש, לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום. מאי קאמר, הכי קאמר, הגביהו לרבו – קנאו (כגון שהיה צריך להגבהה זו, כגון להעלותו למטתו, קנאו לעבד בהגבהה זו, שהרי שימש לרבו שנסמוך עליו, והיינו דומיא דהציע בנכסי הגר, דכיון שנסמך ונשען בשכיבתו על הקרקע קנאה), הגביה רבו לו - לא קנאו. אמר ר"ש: לא תהא חזקה גדולה מהגבהה, שהגבהה קונה בכל מקום.

מבואר בגמ' דענין חזקה שמהותה הוראת בעלות, יכולה להעשות גם ע"י שהעבד/ הקרקע, עושים פעולת בעלות לקונה, ומראים בפעולתם שהוא האדון והוא הבעלים, וע"כ מעשה החזקה של הוראת בעלות, לא צריך להעשות בדוקא ע"י הקונה, יכול להעשות גם ע"י החפץ הנקנה, וכמו עבד שסכו לרבו ונעלו, שבכך מורה שמקבל הפעולה הוא אדונו, וכך בקרקע שמהנה למי שמציע עליה מצעות. ומש"כ בתוס' שם (ד"ה המציע, וכן ברא"ש הס"א) דדוקא מציע, אבל הלך בבית או מצא מיטות מוצעות ושכב עליהם, לא קנה, דתשמיש חשוב בעינן, היינו דאין בזה הנאה חשובה ופעולה חשובה מצד הקרקע המראה עבדות לקונה. והרשב"א בסוגיא, כתב וז"ל:

"המציע מצעות בנכסי הגר קנה, כלומר שהציע מצעות עליהן ושכב או ישב עליהן קנה, לפי שנהנה גופו מגוף הקרקע, ואינו דומה לאכילת פירות שאינה חזקה, דהתם לא נהנה מגוף הקרקע אלא מפירותיו. והא דאנהר לן רב ששת עיינין ממתני', היינו מדקתני הגביהו לרבו קנאו שגוף האדון נהנה מגוף העבד. ואני תמה, א"כ מאי טעמא נקט הציע מצעות, אפי' יושב על הקרקע או ששכב עליו בלא מצעות, וכדאמרינן בקדושין (כו,א) בחזקה מנא לן דכתיב ושבו בעריכם אשר תפשתם, במה תפשתם - בישיבה, ואפשר דכל ששכב על גבי קרקע אין זה דרך הנאה, ובכי הא לא קנה. ויש מי שפירש, הציע מצעות, שייפה הקרקע בהצעת מצעות – קנה, והרי זה כסיוד וכיור וצר צורה שקונה בנכסי הגר, לפי שמתקנו ומייפהו. ואנהר לן עיינין מדתנינן סכו הלבישו, כלומר האדון הלביש את העבד. אלא שגם זה צל"ע, שלא אמרו סיוד וכיור אלא במייפה גוף הקרקע, אבל במציע מצעות אינו מייפה ומתקן כלל בגוף הקרקע".

מבואר מדברי הרשב"א דהנאה זו שמציע מצעות ושוכב, חשיב הנאה מהקרקע, ולא דמי לאכילת פירות. ומה שהקשה מדוע לא סגי בשכיבה בלא מצעות, כבר כתבו הראשונים דבלא מצעות לא הוי הנאה חשובה (ועיין בריטב"א בסוגיא שגם ביאר שנהנה גופו מגוף הקרקע, ובחילוק מאכילת פירות). והביא את הר"י מיגאש (ראה רב המגיד זכיה ומתנה ב,ד) דבמציע מצעות עושה פעולה בגוף הקרקע. ולפ"ז דמי ממש לחזקה של נעל גדר ופרץ. ופירש את המשנה בסכו גרדו וכו', דהאדון  רחץ לעבד. וצ"ל שהביא משנה זו לראיה, שאפילו עושה פעולה חיצונית בחפץ, ג"כ חשיב חזקה. אלא שהרשב"א הקשה דבמצעות אינו מתקן גוף הקרקע. ואף שמצאתי עוד ראשון שאומר כר"י מיגאש, עיין בראב"ד שהביא השטמ"ק בסוגיא, מ"מ מהראשונים מבואר דמיירי בחזקה שהקונה נהנה מהקרקע וכמו שנתבאר.

ועיין בשו"ע חו"מ ערה,טו שכתב: " המציע מצעות בנכסי הגר, כיון שייפה הקרקע בהצעתן, קנה". מבואר בטעם הדין, כיון שיפה גוף הקרקע, וזה לכאורה לא כמש"כ לעיל מהראשונים הנ"ל. אלא שדברי השו"ע לכאורה סותרים זא"ז. דבנכסי הגר כתב שיפה גוף הקרקע, ובקנין חזקה במקח וממכר, כתב וז"ל: "הציע מצעות בבית או בשדה ושכב עליהם, או ערך שלחן ואכל, ולא עוד אלא אפי' נתן כליו לתוכו או צבר בו פירות הראוים לצבור, קנה". הרי שלא הזכיר שיפה גוף הקרקע. וגם כתב ששכב עליהם או ערך שולחן, מה שלא כתב בנכסי הגר. והנראה בזה, דהנה הגר"א בבאוריו לחו"מ קצב,יא, על דברי המחבר הנ"ל, כתב וז"ל:

"הרמב"ם וטור השמיטו, דס"ל דוקא לענין נכסי הגר איתמר, וכ"כ בסי' ערה,יג יש דברים רבים כו' ופורט והולך וכ' המציע מצעות כו' אבל כאן כתב בב"י דכ"ש הוא מנכסי הגר, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה, ואין דבריו מוכרחים".

דבנכסי הגר י"ל דלא מועיל מה שהעבד/הקרקע מורה עבדות בקונה, דמהיכי תיתי החפץ יכול לפעול ולהראות עבדות. ובשלמא בדעת אחרת מקנה, במקח וממכר, הרי אמירת לך חזק וקני של הבעלים, נותן את הכח גם לקרקע ולעבד להראות עבדות בקונה. אבל בנכסי הגר, יש רק קנין מצד פעולת הקונה. וע"כ ס"ל למחבר דלענין נכסי הגר בעינן שייפה גוף הקרקע, שתהיה זו הוראת בעלות מצד הקונה. משא"כ במקח וממכר שאמר המוכר לך חזק וקני, יכול לקנות גם ע"י הוראת בעלות שבאה מצד מעשה העבד או הקרקע, שמראים עבדות בקונה. וס"ל למחבר, דהר"י מיגאש והראב"ד מיירי לענין נכסי הגר, והראשונים שפירשו שאין צריך ליפות גוף הקרקע, מיירי לענין מקח וממכר.

והגרשש"ק בשערי יושר ז,ח (ד"ה וע"פ) כתב דבחזקה שהיא ע"י הנאת הגוף, לא שייכא בזה שליחות, שיעשה העבד פעולת סיכה ורחיצה בשליח של הקונה, ודוקא לרבו מהני לעשות חזקה כזו, וז"ל:

"וע"פ זה נלענ"ד דבמכר ומתנה הנעשה ע"י חזקה של הנאת הגוף, כמו דמבואר בחו"מ קצב,ט, הציע מצעות בבית ובשדה ושכב עליהם, שקונה הקרקע ע"י זה, דאף שלא יהני בקנין כזה ע"י שליח, דבהנאת הגוף לא שייכא שליחות, וגם הוא היפוך כונת הקנין, דהכונה בקנין זה מה שהקרקע משתמשת ומהנית לבעלים, וכמו בעבד המשמש לרבו שסכו וגרדו, וכשהקרקע משמשת לשליח ולא לאדון והבעלים, הוא היפוך מטרת וכונת הקנין. מ"מ נלענ"ד ברור שתנאי יהני בזה לבטל את המעשה, דאף דבמעשה קנין זה לא מהני שליחות, אבל כיון דבעיקר ההקנאה אפשר לקיומיה ע"י שליח ע"י שאר מעשה הקנינים, כיון דגם ענין זה של מציע מצעות הוא בגדר מעשה הקנין, ואף שכתב הרשב"ם שם ב"ב נג,ב דילפינן זה מקרא ושבו בעריכם, במה תפשתם – בישיבה, וכששוכב על הקרקע הוא בכלל ישיבה, עיי"ש. אבל זה מגדר חזקה כשאר מעשה הקנינים, ועיקר כח החלות הוא מחמת רצון הקונה והמקנה, ולכן מסתבר לומר דמהני תנאי. ורק בקדושי ביאה אם לא היה נלמד בהיקש, היה מקום לומר דמה שאמרה התורה ובעלה, שנעשה בעל ע"י ביאה, שאינו ענין לשאר מעשה הקנינים של קדושין, אלא שע"י ביאה נעשה בעל ודמי לחליצה, אלא משום דאתקוש הוויות להדדי, ידעינן דגם ביאה הוי מעשה קנין ככסף ושטר, כנלענ"ד בזה".

דכאשר נועל גודר וכו', ומורה בעלותו בקרקע, הרי מעשה כזה של הוראת בעלות, יכול להעשות ע"י שליח, כיון שהמעשה הוא מעשה של הוראה ממונית של בעלות, ומעשה כזה יכול להעשות ע"י שליחו שיורה בעלות בקרקע. משא"כ מעשה חזקה של הנאת הגוף, זו הוראת עבדות של החפץ בבעלים, וכמש"כ לעיל, וכמו שנלמד מעבד שסכו לרבו. מעשה של הוראת עבדות בעצם מהותו אינו אלא כלפי הבעלים ממש, שהחפץ מורה עבדות בגוף הבעלים, דרק מעשה כזה שעושה בגוף האדון/הבעלים, הוא מעשה המורה עבדות. אם יעשה מעשה כזה לנכסיו של האדון, לבנו ובתו, לא יהיה בזה מעשה של הוראת עבדות שיהיה מעשה של קנין חזקה. מעשה של עבדות, איננו ענין של ממון גרידא, זו פעולה שבה מראה הקרקע את היותה עבד לקונה, וממילא את היות הקונה בעלים ממוניים על הקרקע. הוראת עבדות היא כלפי האדון עצמו וגופו, ורק כך מראה הקרקע את היותה עבד לבעליה. אמנם אף שאינו בשליחות, אין זה מחמת עצם הקנין חזקה אלא מחמת צורת המעשה. וכמו שלנעילת הבית וגדרתו ופריצתו, יש את האופנים שלו, וכל סטיה מגדרי האופן, לא יהיה קנין חזקה. כך גם לקנין חזקה של הנאת הגוף, יש את הגדרים והאופנים שלו. העובדה שהקנין לא יכול להעשות ע"י שליח, אינה מחמת מניעה בעצם הקנין אלא מניעה באופן של מעשה הקנין. זו צורת הקנין. כמו שלצורות אחרות יש את האופן שלהם, כך גם להנאת הגוף יש את האופן שלה. אך אין כאן מניעה דליתא בשליחות. ישנו בשליחות בעצם, רק אם יהיה בשליחות לא יהיה הנאת הגוף, לא תהיה הוראת עבדות, וע"כ איתא בתנאי.

ובדרך זו ראיתי לבאר מש"כ בתרגום יונתן בן עוזיאל בפרשת שלח יג,כ, שמשה רבינו ע"ה אמר למרגלים "והתחזקתם ולקחתם מפרי הארץ", וז"ל התרגום: "ותעבדון חזקתא", איך שייך חזקה בזה. והיה נראה לבאר ע"פ מה דאיתא במדרש רבה במדבר טז,טו (הובא גם ברש"י שם פס' כה):

"והלא את מוצא שהלכו מן הדרום לצפון מ' יום ומ' יום היו מהלכין את כולה, אלא שגלוי היה לפני הקב"ה שהן באים ואומרים לשון הרע על הארץ ונגזר על אותו הדור שנים של צרה יום לשנה יום לשנה, וקיפץ הקב"ה לפניהם את הדרך".

ונראה דקיפץ להם הדרך היינו שהתקפלה הארץ או שהיתה נוחה ללכת באיזה דרך, ובזה עשתה הארץ הוראת עבדות במרגלים, וע"כ מהני החזקה. אמנם למש"כ הגר"ש שקופ דל"מ הוראת עבדות בשליח, כאן שהיו המרגלים נציגי השבטים, הרי כ"א זוכה לשבטו מדין שליחות או זכיה, עיין קדושין מג,א.

4.     קנין חזקה באכילת פירות

ונחלקו הרמב"ם והראב"ד האם אכילת פירות הוי קנין חזקה. שיטת הרמב"ם בהל' מכירה א,טו-טז דמהני אכילת פירות כדי לקנות בקנין חזקה. ודעת הראב"ד שלא נאמרו הדברים אלא לענין חזקת ראיה של אכילת ג שנים, אבל לא לקנין חזקה, וז"ל:

"היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה, ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמיש.  המוכר שדה לחבירו ונכנס בה הלוקח וזרעה או נרה, או שאסף פירות האילן או זמרו וכל כיוצא בדברים אלו, הרי זה קנה שהרי החזיק, ואין אחד מהן יכול לחזור בו, וכן אם אסף המוכר סל של פירות ונתן ללוקח, קנה לוקח מיד בחזקה, שהרי גילה דעתו שהקנה לו שדה זו קניין גמור ונעשו פירותיה שלו. (והראב"ד השיג): הא מילתא לא מיחוורא, דהא חזקה אכילת פירות היא ואכילת פירות לא מהני אלא כנגד טענה, אבל למיקנא בה ארעא לא קני אלא מידי דמהניא לארעא כעין נעל וגדר".

ובקצוה"ח קנג,ג וקפט,א כתב דכאשר מקנה לו רק לפירות, הרי שאכילת הפירות הוי חזקה לכ"ע, וראיה משביל של כרמים, דמודים חכמים לר"א דהואיל ונעשה להילוך, נקנה בהילוך. ובזה תירץ איך בחזקת תשמישין קנה, דכיון שקונה רק לתשמישין, קונה בחזקה של שימוש באותו תשמיש, ואין הבדל אם נועד לתשמיש זה או לא, כיון שמקנה לו רק לתשמיש זה, קנאו בעשיית אותו תשמיש, וז"ל:

"קשיא לי טובא, בלא טענה היכי משכחת לה, נהי דשתיקה הוי מחילה, במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה, בשלמא ע"י טענה משכחת לה שטען שקנאו ממנו במחיר כסף או בשטר וחזקה, אבל בלא טענה אלא שראה ושתק ומחל לו, אמאי אינו יכול לחזור, כיון דליכא קנין. ולהרמב"ם ניחא, דאיהו ס"ל בפ"א ממכירה (הט"ו) דקרקע נקנה באכילת פירות ע"ש, א"כ ה"נ קנאו בשימוש זה דהוי כמו חזקה ותו אינו יכול לחזור בו, אבל דעת הראב"ד דאכילת פירות אינו אלא לראיה בחזקת שלש שנים אבל לקנין לא מהני, וכן דעת הרשב"ם סוף פרק חזקת (ב"ב נד,א ד"ה דשדא) וכן דעת הרמב"ן (קידושין כב,ב ד"ה מתני') והרשב"א (שם ד"ה ת"ר) והר"ן (שם ח,א מעמוה"ר) והרא"ש (קדושין א,כח) והטור (חו"מ קצב,יא), וא"כ לדעת הנך פוסקים במה קנאו שלא יוכל לחזור בו. והפוסקים דא"צ טענה מכללם נמי הנך דס"ל דאכילת פירות אינו קונה, וצ"ע. ולכן נראה לענ"ד מזה, דאע"ג דאכילת פירות אינו קונה, היינו דלא מהני שיקנה בזה גוף הקרקע, אבל אם נתרצו הבעלים להקנות לזה לאיזו תשמיש ועשה השימוש ההוא מדעת בעלים, קנאו לתשמיש זה שלא יוכל לחזור בו, וכהאי דאמרינן בהמוכר פירות (ב"ב ק,א) מודים חכמים לר' אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך קונה בהילוך, וכ"כ בטור סימן קצ"ב (סעיף ח') בדבר שתשמישו להילוך דקנאו בהילוך, וא"כ אפשר דאפילו בדבר שתשמישו לדבר אחר, וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד, מכי עשה תשמישו קנאו לתשמישו".

וכן כתב במחנה אפרים (שכירות סימן א) לענין מי ששכר בית והניח שם כלים, כיון שכל ענין השאלה והשכירות אינו אלא זכיה בפירות, דהיינו שימוש כדרך תשמישו, כך היא גם דרך זכייתו וקנינו, וכעין מה שמודים חכמים לר"א בשביל של כרמים. וכן דעת הט"ז חו"מ קצב,ז לענין קונה מקום בבית כנסת, דקונה בישיבה, דכיון דכל תשמיש המקום הוא בישיבה, קנה בישיבה. והנתיבות בס"ק א הביא את הט"ז, וכתב עליו:

"ואף דהסמ"ע בס"ק יז כתב שהראב"ד חולק בצחיח סלע אף שאינו עשוי רק למישטח בה פירא, עיי"ש, מ"מ בהא מודה בהילוך ובישיבה הואיל וגופו נהנה ודרך הנאתו בכך, ודמי למציע מצעות, רק דשם בעינן שיציע ג"כ מחמת שתשמיש חשוב בעינן, ואין דרך לשכב בלא מצעות, משא"כ בישיבה והילוך קונה בהילוך וישיבה לבד".

מדברי הנתיבות מבואר דלא בכל גוונא מודה הראב"ד דקונה באכילת פירות כשקונה רק לפירות, דהרי בצחיח סלע דלא מהני אלא לשטוח פירות, וחלק על הרמב"ם וס"ל דלא מהני שטיחת פירות בצחיח סלע. דדוקא כשגופו נהנה מהקרקע ודרך הנאתו בכך, כמו הילוך וישיבה. ושכיבה על הקרקע, אינה חשובה כ"כ ואינה דרך הנאה ללא מצעות. ומ"מ מבואר מהנתיבות דבעינן באכילת פירות אופן של חזקה שגופו יהנה, וזה מהני אף לראב"ד. ולרמב"ם מהני אפילו גופו אינו נהנה. וצ"ל לשיטת הראב"ד כמש"כ לעיל, דעצם קנין החזקה היא הוראת בעלות של הקונה בקרקע או הוראת עבדות של הקרקע בבעלים, וע"כ צריך שגופו יהנה, שבכך היא הוראת העבדות של הקרקע בבעלים. ולשיטת הרמב"ם י"ל, דבצחיח סלע כיון שאינה ראויה אלא לשטיחת פירות, הרי הוראת העבדות היא בהנאת ממונו של הקונה, כיון שהקרקע נועדה להנות פירות ע"י שטיחתם, והנאה שעושה הקרקע לפירותיו של הקונה, היא הוראת העבדות של הקרקע כלפי הקונה, דזה ההנאה היחידה שהיא יכולה לתת לקונה. לפ"ז בשכר דירה והכניס חפציו לדירה, לשיטת הראב"ד לא הוי קנין חזקה. ובנתיבות קצב,ו הביא את המחנה אפרים הנ"ל, וכתב דהדין עמו, דודאי כמו שקונה בחזקת תשמישין של נעיצת סולמות וכו', כך יקנה בהכנסת חפציו. אך הראיה שהביא מהילוך בשביל של כרמים, לא דמי, דבשביל של כרמים גופו נהנה, משא"כ בהכנסת חפציו. וע"כ כתב דמהני הכנסת חפציו בדירה שכורה, מטעם אחר:

"דהא כתב המ"מ שכנים ח,ז הטעם דקונה בשתיקה, משום דהוא רק מחילת שעבוד, עיי"ש, אלמא דבתשמישים לית ביה קנין גמור, רק שמשעבד גוף הקרקע לתשמישין שעליו, לכך המחילה אינה רק מחילת שעבוד, וכיון דאין בו קנין הגוף רק שעבוד בעלמא, לכך נקנה בחזקה דהתחלת תשמישים בלבד, ולא שייך ביה כלל חזקה דנעל גדר כיון דאין לו קנין הגוף כלל. אבל לענין שיהיה כחצירו שיקנה לו ע"י החצר זה מציאה או מקח הבא לתוכו אינו קונה, כשאין לו בחצר רק שעבוד הגוף לתשמישין. תדע, דהא ודאי דבאותו חצר שיש לו רשות להורדת מי גשמים או העמדת סולמות שאין חצר זה קונה להשוכר, עיין ש"ך קצח,ו ע"ש. ולכן כשירצה שיהיה חצר שלו אפילו לענין שיקנה לו מה שבתוכו, צריך שיהיה לו קנין הגוף ממש לפירות, וכיון דיש לו קנין הגוף ממש, בעינן חזקה דנעל גדר, שיהיה התיקון מועיל לגוף הקרקע, כיון דהגוף שלו. ולפ"ז אתי שפיר הכל, דבגיטין ובב"ב ובב"מ, מיירי לענין לקנות ע"י חצירו ולהתגרש על ידו, ובעינן שיהיה לו קנין הגוף בחצר, ולכך בעינן חזקה דנעל גדר, משא"כ בב"ק מח הנ"ל דאין צריך לקנות הגוף, רק שיהיה לו רשות להשתמש בו, דכיון שיש לשניהם רשות שימוש בלבד שוב לא מיקרי חצר הניזק, ולכך סגי בקנין של התחלת תשמישין. וכן מעשים בכל יום כששוכרין מקום להכניס שם תבואה, דאין יכול לחזור בו, ואפילו שכרו לשנה והוציא פירות הראשונים שהניח לתוכו בשעת שכירות, יש לו רשות להכניס פירות אחרים, וקנה עד הזמן ... ולפ"ז נראה, דהא דבשביל של כרמים קנה בהילוך מיירי בכה"ג שלא מכר לו רק להילוך, ואין לו בו קנין הגוף כלל לחפור ולזרוע, רק שעבוד לדריסת רגל, ולכך קנה בהילוך. וכן בישיבת מקום בית הכנסת, שגוף הקרקע ובית הכנסת הוא של הציבור, ואין לכל אחד רק שעבוד ישיבה על המקום, לכך נקנה בישיבה. משא"כ בצחיח סלע שקונה גם הגוף, לכך בעינן קנין גמור לדעת הראב"ד".

הנתיבות מחלק בין אם קונה את גוף החצר, אף בתורת שכירות, להיות כחצירו לזכות בה מציאה ולקנות גט וכו', דבזה לא מהני אלא חזקה גמורה של נעל גדר ופרץ, לבין מחילת שעבוד או מתן רשות, שאין לו בגוף החצר כלום, דבזה סגי בחזקת תשמישים, בין אם מדובר בהעמדת סולמות, ובין אם מדובר בשכירות של רשות להשתמש, כשאין לו בגוף החצר, וכן במי שמכניס חפציו לדירה שכורה, יש בזה רק מתן רשות להשתמש ולא קנין הגוף, וע"כ אין אחד מהם יכול לחזור בו מהסכמה זו. ולכאורה ממה שמבואר בדברי הנתיבות בס"ק א דמהני הילוך וישיבה הואיל וגופו נהנה, דמי למציע מצעות, וא"כ צריך לקנות קנין גמור דומיא דמציע מצעות. ולכאורה דבריו סותרים זא"ז, דבס"ק ו כתב דאינו קונה בגוף הדבר אלא למחילת תשמישים, ובס"ק א כתב דהילוך וישיבה הוי כמציע מצעות.

ונראה דכל דברי הנתיבות הם בשיטת הראב"ד, ולדידיה לא מהני אלא הוראת בעלות שמורה הקונה בקרקע, וגם מה שהעבד סכו ורוחצו לאדון, הוי הוראת בעלות שכך הוא הקונה בעלות בעבד, אבל בקרקע לא מהני אלא מה שהקונה מורים בעלות בקרקע. דהנה בשטמ"ק בב"ב נג,ב הביא מהראב"ד, וז"ל:

"כללא בנכסי הגר שצריך תיקון הקרקע או אפילו יפוי, כגון סיוד וכיור או הצעת מצעות, ולגבי קנין עבדים נמי יפוי הוי חזקה, דאמרינן הרחיצו סכו גרדו הוי חזקה. מיהו התם בעינן שהעבד מיפה לרבו, ובנכסי הגר בעינן הוא מיפה הנכסים או שיתקן בהם תיקון מועיל, אבל אכילת פירות מהם אינה חזקה. ואני תמה מאין הוציאו זה ההפרש בין נכסי הגר לשאר הנכסים, כי הוא בהיפך. וי"ל כי בנכסי הגר הם הפקר והיוצא מהם הפקר, ואם זכה ביוצא בהם לא זכה בהם, אבל כשתיקן בהם תיקון מועיל, כבר זכה בגופן. והמחזיק בנכסי חבירו בהפך, כי בעל הנכסים מקפיד על היוצא מהם אם יאכל אותו אחר, ואינו מקפיד על מי שמשביח נכסיו ואינו אוכל אותם".

(ועיין ברב המגיד זכיה ומתנה ב,ד מה שהביא בזה מחלוקת ראשונים). ולכאורה זו סתירה בדברי הראב"ד, דבהלכות כתב דאינו קונה בקנין חזקה ע"י אכילת פירות, ובפירושיו כתב דקונה באכילת פירות בנכסי חבירו ולא בנכסי הגר. וראיתי לגרא"ז באבן האזל זכיה ומתנה ב,א שהקשה כן, ותירץ דהראב"ד חזר בו בפירושיו וסובר כרמב"ם דמהני אכילת פירות לקנין חזקה. ושם בה"ג הוסיף הגרא"ז להקשות על הראב"ד, דאם בנכסי חבירו לא מהני הצעת מצעות מפני שאין בעל הנכסים מקפיד שמשביחים נכסיו, א"כ גם בנועל גודר ופורץ לא יקפיד, וכן בנתן צרור והועיל, דהכל הוא תיקון השדה, ולא יועיל כקנין חזקה. וכתב לחלק, דיש יפוי שאין הבעלים מקפידים, מפני שמיפה ואינו מראה בעלות, כמו במציע מצעות ומיפה הקרקע, שיש בזה יפוי, ואף שניכר בעלות קצת, מ"מ הבעלים לא מקפידים, אבל נעל גדר ופרץ וכו', זה תיקון שמראה בעלות, שרק דרך בעלים לעשותו, וע"כ הוי חזקה בנכסי חבירו. אבל בנכסי הגר, כל יפוי הוי חזקה, דכיון שאין כאן בעלים, לא שייך להצריך הוראת בעלות שהבעלים מקפידים אלא כל פעולת יפוי יש בה הוראת בעלות מספיקה. משא"כ אכילת פירות שיש בה הוראת בעלות, בנכסי הגר כיון שהפירות הפקר, אינה הוראה אלא לגבי הפירות, דהפירות והקרקע כ"א הוא דבר בפני עצמו, וקונה רק הפירות (ועיין אור שמח זכיה ומתנה ב,ב דבנכסי הגר לא קונה באכילת פירות, דכיון שהוא הפקר, יש כאן שתי זכיות, זכיה בפרות וזכיה בגוף הקרקע, ע"כ כשאוכל פירות העץ אין זה נחשב שרוצה לזכות בגוף הקרקע אלא בפירות עצמם, עיי"ש).

עכ"פ מהנ"ל עולה דלשיטת הראב"ד גם הצעת מצעות ענינה הוא הוראת בעלות שמורה ע"י שמיפה הקרקע בהצעת המצעות, ובעבד הוי הוראת בעלות ע"י שהעבד סכו וגרדו, והלימוד מעבד שלמדה הגמ' דמהני הצעת מצעות, דיפוי חשיב בכהוראת בעלות, רק בעבד לא מהני אם האדון ייפה לעבד, וצריך שהעבד ייפה לאדון כדי שבכך מורה האדון בעלות בעבד, אבל אין לראב"ד מושג של הוראת עבדות, שהקרקע או העבד מורים עבדות בקונה ובהכי הוי חזקה. ולכן הילוך הוי כמו מציע מצעות, והיינו מציע מצעות ללא יפוי הקרקע, שבזה קונה רק לתשמישים, וכמו בהילוך וחזקת נזיקין, ובמציע מצעות עם יפוי קרקע, בזה קונה קנין גמור. וכן נראה מדברי המחבר בשו"ע חו"מ ערה,טו:

" המציע מצעות בנכסי הגר, כיון שייפה הקרקע בהצעתן, קנה. (רמ"א) ויש אומרים דוקא ששכב על המצעות, דהואיל ונהנה מן גוף הקרקע וגם הציע אותן קנה (טור)".

ואפשר דבזה נחלקו המחבר והטור, דלמחבר בעינן שייפה הקרקע בהצעתן, דבעינן מעשה של הוראת בעלות מצד הקונה, ואילו דעת הטור דבעינן שיהנה גופו מהקרקע, דענין הצעת המצעות הוא הוראת עבדות של הקרקע בקונה. וכבר הבאנו לעיל את דברי הרשב"ם בסוגיא (ב"ב נג,ב) והנימוק"י כח,ב בעמוה"ר) דצריך שיהנה גופו, ואע"פ שאינו כמו נעל גדר ופרץ, הרי שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע, וכמו שנתבאר לעיל. אלא שצ"ע, דבסי' קצב,ט כתב המחבר: " הציע מצעות בבית או בשדה ושכב עליהם, או ערך שלחן ואכל ...", ולא הזכיר ענין יפוי הקרקע. גם בב"י בסי' ערה לא הזכיר ענין יפוי הקרקע. ואולי אפשר דהוראת עבדות כקנין חזקה, שהיא פעולה שהקרקע מראה עבדות בקונה, היא פעולה מצד המקנה, ובהפקר לא שייכת, וע"כ צריך דוקא ע"י שיראה בעלות מצד הקונה, ע"י שייפה את הקרקע. משא"כ במקח וממכר, יכולה החזקה להעשות גם כפעולה מצד המקנה. ואפשר שהרמב"ם שהשמיט את המציע מצעות במקח וממכר וכתבוהו רק בנכסי הגר (עיין גר"א חו"מ קצב,יא), דס"ל דמהני אפילו בלא יפוי הקרקע, ולרבותא נקט בנכסי הגר, דמהני אפילו שאין מקנה, כשמורה הקרקע בעלות בקונה.

ובעיקר דברי הנתיבות בס"ק ו, והסתירה שהקשנו לכאורה מס"ק א, ראיתי בדברי חיים (סוף חזקת קרקעות) שהקשה כן. עוד הקשה, דהא בשביל של כרמים קונה קנין גמור את השביל ולא רק להילוך, דכן מבואר מדברי הרמב"ן ב"ב ק,א, וז"ל:

" פי' שלא נעשה אלא להלוך, נקנה בהלוך דרך הנאתו, ואע"ג דלא עביד מעשה בגוף הקרקע כדאמרינן בפרק חזקת (נג,ב) המציע מצעות בנכסי הגר קונה, אבל שבילי השדות כיון דרויחי וחזו למשטח בהו פירי ולכמה מילי, לא מיקני בהלוך".

ויותר מבואר בדברי רבינו יונה בעליותיו שם:

"... לרבותא נקט שביל של כרמים, דאע"ג דקניית הילוך הוא עיקר קנית גוף השביל, כי שביל של כרמים לא הוי מקום זרע ואין ראוי לנטוע בו זמורות לפי שמעכבי ההילוך, אפ"ה הואיל ונעשה להילוך, נקנה בהילוך להיות גוף השביל של לוקח, ואצ"ל שביל של שדות שאין הלוקח קונה בו אלא ההילוך והגוף של המוכר לזריעה ... דהא ודאי זכיית ההילוך נקנה בהילוך. מיהו שביל של שדות אם בא הלוקח לקנות גוף השביל בין להילוך ובין לזריעה, אין הגוף נקנה לזריעה בהילוך".

מבואר להדיא מדברי רבינו יונה דבשביל של כרמים שאינו עשוי אלא להילוך, קונה בהילוך קנין גמור את השביל. משא"כ בשביל של שדות, שאינו קונה בהילוך אלא להילוך. ואפשר דרבינו יונה והרמב"ן ס"ל דבצחיח סלע שאינו אלא לשטיחת פירות והעמדת בהמות, קונה בשטיחת פירות את הסלע בקנין גמור, ולא רק להעמיד בהמות. והחילוק נראה לבאר למש"כ לעיל מהאור שמח, דבשביל של כרמים, אין אלא הילוך, והגוף הוא להילוך, ממילא כאשר קונה באופן זה שנהנה מהקרקע להילוך, קונה גוף הקרקע, דההילוך והגוף – אחד הם. משא"כ בשדות, ההילוך והגוף, שני ענינים הם, וכאשר הולך, קונה רק את ההילוך, שהוא ענין נפרד מהגוף.

ולפ"ז נראה לבאר מש"כ האור החיים פרשת חיי שרה כג,יט לענין סדר הפסוקים, דאחר שקבר אברהם אבינו את שרה במערה: "ויקם השדה והמערה אשר בו לאברהם לאחוזת קבר", דלכאורה גם קודם שקבר את שרה, היתה המערה קנויה לו בקנין כסף. דאחר נתינת כסף לעכו"ם, לא נשארה לעכו"ם זכות בקרקע, ואברהם אבינו גמר הקניה בחזקה. והביא את מחלוקת הראשונים הנ"ל אם צריך להנות מגוף הקרקע או לעשות מעשה של יפוי הקרקע (כנ"ל). ובשלמא אם צריך להנות מגוף הקרקע: "כיון שקבר בגוף הארץ את שרה אשתו, חשוב נהנה מגוף הארץ וקנאה". אלא לשיטת הראשונים שצריך לעשות מעשה בגוף הארץ ולעשות תיקון בארץ, כיצד קנה. ותירץ, דכיון שהיה צריך לעשות בנין בארץ כדי לבנות הקבר, ובפרט הקברות הקדומים שהיו עושים כוכין, בודאי היו מסיידים, וזה עשו אחרי שקברו. ע"כ רק אחרי הקבורה קמה השדה לאברהם. ולכאורה צ"ב, איך חשיב הנאת הגוף, הרי לא הקונה נהנה. ונראה למש"כ לעיל, דהנה מערת המכפלה היה קבור בה אדם הראשון (ערובין נג,א שכפולה בזוגות), וכיון שכן אינה אלא לקברים ואסור להנות ממנה, וכמו שאסור לנטוע בבית הקברות שמא יגדלו על הקברים, והרי מקום קבורת אדם הראשון לא נודע, והוי כשדה שאבד בה קבר שאסור לנטוע בה, עיין אהלות יח,ג וברמב"ם טומאת מת ח,ג, ועיין בראב"ד שם דאף אילני סרק אסור לנטוע, א"כ הותר רק לקבור מתים, והוי כשביל של כרמים שאינו אלא להילוך, או כצחיח סלע שאינו אלא להעמיד בהמות, שבזה קונה הגוף בהעמדת הפירות, וע"כ שדה שאינה אלא לקבורה, אין קונה אלא בקבורת המת. וע"כ רק אח"כ נקנתה השדה לאברהם לאחוזה.

והגר"י אברמסקי זצ"ל בחזון יחזקאל תוספתא ב"ב ב,ה בהשמטות ומלואים כתב לחדש שקנין הליכה אליבא דר"א, אינו מדין חזקה אלא קנין בפני עצמו, כדיליף מקרא דקום והתהלך. וכן מהא דאיתא בירושלמי (קדושין א,ה) על הא דתני שם במשנה, נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף בשטר וחזקה, ולא כרבי אליעזר, דר"א אומר הילוך קנה, ובמתניתין לא חשיב הילוך. ואם הלוך הוא ענין של חזקה, אתי מתניתין שפיר כר"א, דהילוך בכלל חזקה. אלא ע"כ שר"א סובר שהילוך הוא קנין בפני עצמו ואין בו משום חזקה, דבהילוך אין תועלת לשדה ולא תשמישים לשדה. ולעיל הובאו דברי המדרש (רות ז,יא) דלר"א קונה רק מקום הילוכו. וגם למדרש י"ל דהוא קנין בפני עצמו, דאי מהני מדין חזקה, הרי לא צריך לעשות קנין בכל פיסת קרקע, ואפילו מהני מכוש אחד בשדה אחת לקנות י שדות בי' מדינות.

עוד חידוש מצאתי בדברי ההפלאה בפנים יפות פר' לך לך (עה"פ ושמתי את זרעך). ההפלאה מקשה דאחר ציווי הקב"ה שיתהלך בארץ לארכה ולרחבה, לא מצאנו שהלך אברהם לארכה ולרחבה. ועוד, שהיה לו לומר קום לך בארץ, ומה הלשון התהלך. וע"פ זה ביאר ההפלאה שהתהלך הוא ענין של קדושה, כמו: התהלך לפני והיה תמים, וכמו: את האלוקים התהלך נח, וכמו: ונתתי לך מהלכים בין העומדים: "דהיינו שיקדש כל ארץ ישראל לארכה ולרחבה. ולפי שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, אמר לך אתננה". ונראה דענין הקנין בזה מה שהועיל בקרקע, ובכך מראה בעלות בקרקע, דכשקדש את הקרקע בקדושה רוחנית, מראה את היותו בעלים על הקרקע. ולכאורה לפי ההפלאה עדיין לא קנה בזה אלא שהיתה מובטחת לו, וא"כ איך יכול לקדשה. ואפשר שאינו מקדישה אלא מוסיף בה כח קדושה, בזה מספיק מה שמבטיח לתת.

[ועיין במשך חכמה (במדבר כ,יז) בענין פנייתו של משה רבינו למלך אדום: נעברה נא בארצך, לא נעבור בשדה וכרם. ותשובת מלך אדום: לא תעבור בי פן בחרב אצא לקראתך. דאדום הם מעשר האומות, כדאיתא ב"ב נו,א. ואמר לו משה רבינו שלא יעברו בשדה וכרם, דהיינו בשביל של כרמים, וע"כ אין למלך אדום חשש שיקנו בני ישראל את ארצו בחזקה. וע"ז השיב מלך אדום, פן בחרב אצא לקראתך, פן פעם תהיה מלחמה, וכיון שכבר עברו ואפילו בשדה וכרם, תהיה נוחה להכבש אצל בניו, עיי"ש.]

לאור האמור, ומאחר ונפסקה ההלכה דלא כר"א, אין במעשה ההליכה משום קנין חזקה. אמנם לטענת שמעון הרי שהסכימו ביניהם שמעשה ההליכה יהיה קנין חזקה, וראובן מכחיש וטוען שלא הסכים, אם שייך בכלל להתנות שתהיה ההליכה בבחינת קנין חזקה.

5.     תנאי שתועיל ההליכה כקנין

בגמ' קדושין כו,א מבואר דבמקום שכותבים שטר, לא מהני קנין כסף אא"כ כותבים השטר. אמנם אם התנו ביניהם דיהני קנין כסף בפני עצמו בלא שטר, וכן נפסק בשו"ע חו"מ קצ,ח. וכן לענין קנין עכו"ם, שאינו קונה אלא בשטר עם נתינת כסף, וישראל הקונה מעכו"ם הרי הוא כעכו"ם, ואינו קונה אלא בשטר, כמבואר בפרק חזקת לו,ב ונד,ב, וכן בשו"ע קצד,א. וברמ"א שם הביא מהב"י, דאם התנה לוקח שיקנה בכסף לחוד, קונה בכסף. ובש"ך ב הביא מהב"ח דלא מהני תנאי. וכן לענין קנין מטלטלין, שגזרו חכמים שלא יקנה אלא במשיכה ולא בכסף, פסק הרמ"א קצח,ה (מהב"י) דאם התנו שיקנה בכסף, קונה בכסף. ובש"ך י חלק וכתב דלא מהני תנאי בזה.

דבמקום שנהגו לכתוב שטר, מהני התנאי שיקנה בכסף בלבד, דכל מה שצריך לכתוב גם שטר, כיון שנהגו, לא גומר בדעתו ללא שטר, אולם הכסף נשאר לכשעצמו קנין בקרקעות, אלא שחשו חכמים למנהג שיוצר חוסר גמירות דעת ללא שטר. ע"כ אם מתנה, הרי הוא מגלה דעתו שגומר בדעתו אפילו ללא שטר, וזה מהני כיון שהכסף קנין בפני עצמו וחכמים לא הפקיעו קנין כסף בקרקע אף במקום שנהגו לכתוב שטר.

ובענין התנאה לקנות במעות בעכו"ם ובמטלטלין, דלעיל הובאה מחלוקת, והב"י והרמ"א ס"ל דמהני התנאי, והש"ך והב"ח פליגי בשני המקומות, וז"ל הש"ך קצח,י:

"דהתם מדינא כסף או שטר קונה, אלא שבמקום שכותבים שטר לא סמכה דעתיה, והיכא דסמיך סמיך. משא"כ הכא, כיון דתיקנו חכמים דמעות אינם קונות, לא פלוג, וראיה ממאי דקיי"ל כר"י בכתובות פ' אע"פ (נו,א) דאף בדבר של ממון אם מתנה על דבר שתקנו חכמים, תנאו בטל, דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה. וגם מוכח דאפי' ר"מ מודה כאן, דע"כ לא יכול להתנות בדבר של ממון אלא היכא דשייך ענין מחילה וכה"ג, דהוי כמוחל לו, אבל פשיטא שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין".

מבואר דס"ל דבקנין כסף במקום שנהגו בשטר, לא הפקיעו קנין כסף, ע"כ מהני. משא"כ בעכו"ם ומטלטלין, הפקיעו קנין כסף, וע"כ לא מהני תנאי. ובקצוה"ח שם ס"ק ג, השיג על דבריו:

"ונראין דברי הב"י (סעיף א) והרמ"א מהא דאמרינן (בכורות יג,ב) איתיביה, הלוקח גרוטאות מן העכו"ם ומצא בהם עבודת אלילים, אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר, ואם משנתן מעות משך, יוליך הנאה לים המלח, ואי אמרת מעות קונות משיכה למה לי, הכא במאי עסקינן שקיבל עליו לדון בדיני ישראל כו', ומבואר דאפילו למ"ד משיכה אינו קונה בעכו"ם, אפ"ה אם התנה לדון בדיני ישראל מהני ואינו אלא מצד התנאי, וא"כ מוכח דכל מידי דהוי קנין בשום מקום, מהני ליה תנאה שיהיה מועיל, והוא הדין בקנין כסף לדידן כיון דהוי קנין בעכו"ם לדעת כמה פוסקים (עיין יו"ד שכ,ו), וכן בקרקעות ודאי כסף קונה, מהני תנאה שיהיה נקנה בקנינו".

מבואר מקצוה"ח דאם המעשה הוא קנין בשום מקום, אפילו הוא קנין בקרקעות, מהני להתנות שיועיל בקרקעות. וצ"ע, אם יועיל סודר במטבע אם יתנה לקנות בחליפין, או שטר במטלטלין. ונראה דוקא בהיה קנין והפקיעו חכמים מאיזה סיבה במקום מסוים, אבל נשאר במקום אחר בתורת קנין, בזה מהני התנאי, אבל אם לא היה קנין בכלל בדבר, כגון מטבע בחליפין, בזה גם לקצוה"ח לא יועיל תנאי. וכן נראה מהישועות יעקב או"ח בקו"א סוף הל' פסח, דדוקא במקום שהפקיעו חכמים, יכול להתנות ולומר אי אפשי בתקנת חכמים (ועל ראית הקצוה"ח, עיין מש"כ בדברי משפט (בסוף הספר בחדושים מבן המחבר, קצח,ה) במשפט שלום (קצח,ה ד"ה והנה), דלכאורה בעכו"ם מהני משיכה לר"ל בעכו"ם, כמו דמהני בעכו"ם במתנה, שאין מעות, וע"כ הוי קנין בעכו"ם. וע"ע בחזו"א חו"מ ליקוטים ח,יח).

ומ"מ לפ"ז כיון דלא קיי"ל כר"א, ממילא אינו יכול להתנות שרוצה לקנות בהליכה, כיון דלהלכה לא מצאנו הליכה שתהיה קונה, לא מיבעיא לש"ך דלא מהני, אלא אף לב"י והרמ"א והסבר קצוה"ח, לא שייך להתנות שיקנה בהליכה. לפ"ז גם אם האמת כדברי שמעון, שהיתה הסכמה של ראובן שיקנה בהליכה, לא מהני בזה תנאי. ואף סיטומתא לא שייך בזה, דאין כן מנהג הסוחרים לקנות בהליכה.

לאור האמור לעיל,

אין בידינו למנוע את חזרתו של ראובן מההסכמה למכור.

 

תגיות